所謂「職務上行為」，我國實務原採合乎法條文義的法定職權說，但最高法院於阿扁龍潭購地案創設了實質影響說，此後實務兩說併陳，端視個案而定。 - See more at: http://moexradio.blogspot.tw/2013/05/blog-post_4.html#sthash.4lyz7aKU.dpuf（林鈺雄）

困頓判決 恣意司法（林鈺雄）

2013年05月04日

針對譁然輿論，台北地院合議庭呼籲「拋開藍綠，回歸法律」來看待林益世案判決。但法律上真的說得通嗎？

本案首要爭議在於「職務上行為」，我國實務原採合乎法條文義的法定職權說，但最高法院於阿扁龍潭購地案創設了實質影響說，此後實務兩說併陳，端視個案而定。如前總統府副秘書長陳哲男收賄關說司法案，最高法院先採法定職權說、後採實質影響說，最後判處陳貪污罪刑定讞。林案合議庭本於貪污罪亦在「保護一般國民對於公務員執行職務公正性之信賴」，為實質影響說背書，並且洋洋灑灑創設下位類型，試圖填補最高法院的說理漏洞。合議庭竟然認為，林益世請託經濟部暨施壓其主管監督的中鋼、中聯舉止，無職務上實質影響。合議庭據此否定貪污，因此也不適用犯貪污罪後洗錢、沒收的規範。其結果，不但林本人豁免貪污重刑，一干人等洗錢也無罪，國家還要返還多扣的賄款。

姑且不論實質影響說的理論缺失及實務濫用，本案縱使採取「最有利被告」的法定職權說，立法委員就法案、預算及質詢、監督等法定權限事項，本來就屬其「職務上行為」。向來實務見解亦是如此，例如，廖福本、邱垂貞等前立委收受中藥商會賄款案，歷審也都肯認屬立委職務行為而判處其貪污收賄罪刑。已定讞的前立委何智輝銅鑼弊案，則是利用立委對國科會的質詢、預算等法定職權而予取予求的貪污弊案。既然立委對經濟部有質詢、預算等法定監督職權，而該部對中鋼、中聯亦有高層人事選派權及重大決策控制權，即使從法定職權說來解讀，林益世所作所為就是職務上行為。反過來說，不正因為立委職權，所以林益世和陳啟祥的「生意」才成交嗎？合議庭漠視立委法定權限，反而牽強附會，硬把生意成交歸咎於林的地痞流氓行徑，讓人跌破眼鏡。

為貪污發明創意

其次，合議庭認定林益世拿錢後有「請託」經濟部轉交便箋，並於立法院親自面告施顏祥部長「注意一下」，但因施部長之後未再過問、追蹤後續辦理情形，故僅屬選民服務，非關立委職務行為。試問，如果不是因為立委職務，要如何利用列席備詢機會面告部長、轉達便箋指示？更重要的是，公務員收賄後有沒有辦事、對方領不領情、事情喬不喬得成，本來就和職務行為的判斷無關，甚至於也不影響貪污既遂的結論。例如陳哲男案，法院從未認定陳收賄後去關說了司法案件，更遑論成功關說（正因沒效果，所以行賄的梁柏薰才出面反咬陳），但這無礙其構成貪污罪的結論，更不會回過頭來否定職務行為的性質。至於施部長有無積極配合行為，那是判斷施個人有無法律責任的問題，本來就無關林貪污收賄的評價。簡言之，陳哲男拿錢沒辦事被判貪污罪，林益世拿了錢也喬好事，卻不構成貪污罪，誰看得懂這是什麼道理？

最後，綜觀近年來重大貪污案件的判決可知，法院幾乎成為貪污罪的「創意工作坊」，各種發明令人嘆為觀止：使馬英九特別費案無罪的「大水庫理論」、使陳水扁龍潭購地案有罪的「實質影響說」，而林益世案新創的「升級版實質影響說」，更是錦上添花。法院下一個發明會是什麼？讓我們拭目以待吧！

作者為台灣大學法律學院教授