【新聞投書】法官為什麼喜歡「幫助施用毒品」？

法官為什麼喜歡「幫助施用毒品」？

出版時間：2018/05/15 09:51

李文潔／雲林地檢署檢察官

一、小檢的困惑

1.案例

被告A承認幫助B購買第三級K他命。小檢認為A構成對B轉讓毒品罪，但是法院卻認為A是幫助B取得毒品施用，又因為B施用第三級毒品並沒有刑事處罰(只有行政處罰)，所以A的幫助施用行為也就不處罰，於是判決A無罪。

2.法官大人的理由

「無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別(最高法院98年度臺上字第3670號、99年度臺上字第7975號、101年度臺上字第4981號判決意旨參照)。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占(持)有該毒品(吸毒者為間接占有人)，受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪(最高法院99年度臺上字第7328號判決意旨參照)。」

白話來說，法官的想法是這樣的：

1.轉讓毒品的人有毒品所有權，是移轉毒品所有權
2.代購毒品的人只有占有毒品，是移轉毒品的占有
3.本案被告A是代購毒品，所以不構成轉讓毒品

大部分的人，也許會覺得法官說得蠻有道理的，但是小檢被搞得暈頭轉向，總覺得這個說法就是怪怪的……

二、毒品的所有權、交易行為的定性

1.毒品都是違禁物

我國的法律似乎並沒有針對什麼是違禁物一一羅列或加以定義，查閱最高法院的見解包括：①100年度台上字第138號判決認為：所謂違禁物是指禁止私人任意持有的物品；②85年度台非字第331號判決認為：所謂違禁物是指在法令上禁止個人私自製造、販賣、運輸、持有或行使、流通的物品。③本案所涉及的是第三級毒品，最高法院100年度第3次刑事庭會議認為：愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。簡單來說，毒品都是違禁物。

2.毒品交易統統無效

毒品的交易態樣，例如販賣(買賣)、轉讓(贈與)毒品，過程中當然包括債權行為(負擔行為)與物權行為(處分行為)，債權行為的意思，則是指毒品的出讓人與受讓人之間達成「有償」或是「無償」的給付與對待給付的合意；而物權行為在這裡的意思，就是毒品的出讓人有移轉毒品所有權的意思，並將動產(毒品)的占有移轉給受讓人。

然而，毒品是違禁物，已如上述，所以進行毒品交易的過程，不管是債權行為或是物權行為都會因為違反民法第71條中的禁止規定、第72條的公序良俗條款等而無效。其中民法第71條的立法理由：「違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫澈。」

學者王澤鑑教授表示，之所以要貫徹強制或禁止的法意，主要理由在於維護法律秩序的無矛盾性，也就是法律禁止殺人、販賣煙毒、買賣人口時，就不會讓當事人依法律行為而負有殺人、交付煙毒、交付人身以供支配的法律上義務。(請參考王澤鑑教授《民法總則》2017年3月增訂新版第313、319頁)。也就是說，毒品交易在法律上是無效的法律行為，販賣、轉讓毒品的意思合致都是無效的，也不會發生所有權移轉的效果。相同的論述，套用在故買贓物、販賣槍枝子彈、買賣保育類野生動物等等犯罪類型，也是一樣的，所以這並不是毒品交易所特有的情形。

3.誰也休想取得毒品所有權！

按照相同的論理回溯觀察，毒品的出讓人，除非自己有能力製造出毒品，否則，也沒有辦法以繼受方式取得毒品的所有權。那麼，受讓人有沒有可能因為毒品的出讓人無權處分毒品，而依民法第801條、第948條(或949條)等規定而主張「善意取得」毒品的所有權呢？以毒品是違禁物來看，實在很難想像受讓毒品的人，對於毒品是違禁物、不能融通的這件事情是不知情的，所以受讓人也沒有辦法透過善意取得的機制取得毒品的所有權。

4.行為都無效，那麼毒品犯罪怎麼成立？

馬上有人提出質疑：毒品交易的法律定性上，如果債權行為無效，物權行為也無效而沒有發生所有權移轉的效果，不就無法成立販賣毒品、轉讓毒品等罪名呢？當然不是！雖然債權行為與物權行為都無效，但是這些無效的法律行為，在現實生活中還是確實存在的，刑罰之所以責難，是針對法律行為的作成，而不在於民事上的效果。也就是說，刑事處罰並不在意債權行為在法律上是不是有效，也不管所有權是不是有發生移轉的效果，只要實際上有買賣、贈與毒品的交易行為，只要毒品的占有在現實生活上有發生移轉，就會成立販賣、轉讓毒品等罪名。試舉例說明：

某甲偷了某乙的海洛因，販賣給某丙，並從某丙處取得1000元的價金，某甲該如何論處？
①首先，販賣毒品這項買賣契約，法律上是無效的，但我們不會說某甲某丙之間不存在販賣毒品的約定，也不會說某甲只是販賣毒品的未遂犯。
②其次，某甲並沒有取得海洛因的所有權(因為海洛因是盜贓物，也是違禁物)，所以某甲移轉海洛因給某丙的行為不只是無權處分而且是無效的；退步言之，即使認為某丙移轉所有權的行為只是因無權處分而效力未定，那麼不管某丙知不知道海洛因是某甲偷來的，某丙也都無法善意取得海洛因所有權，已如前述。
③結論：案例中的債權行為、物權行為都無效，但是某甲販賣毒品的罪名還是成立的。

5.小結，販賣、轉讓毒品，並不以販賣者、轉讓者有毒品的所有權為必要，而且販賣毒品者、轉讓毒品者通常也只是取得事實上的占有，並沒有取得法律上的所有權。此外，所有權的有無，並不會妨礙販賣、轉讓毒品成立與否的判斷。

三、毒品案件判斷思維的順序

1.先考慮毒品危害防制條例，才考慮刑法總則

許多被告使毒品發生流動擴散的行為，例如販賣毒品、轉讓毒品，幾乎都會屬於「幫助施用毒品」的行為，所以判斷思維的順序上，應先判斷被告的行為是不是構成毒品危害防制條例的「販賣、轉讓毒品」等罪名，若不構成才再討論是否構成「幫助施用毒品」；而不是先判斷被告的行為是不是構成刑法總則上的「幫助施用毒品」，然後就直接排除構成「販賣、轉讓毒品」等罪名的可能。

2.毒品有沒有流轉擴散，是立法者立下的界分標準

施用毒品(第10條)、持有毒品(第11條)的行為人，罪責相對較輕，甚至施用毒品的人，有可能不被認定是犯人而只是病人(例如：受緩起訴處分搭配附戒癮治療的條件、或是進入觀察、勒戒處所進行戒治程序)，而且情節輕微的部分(例如：施用第三級、第四級毒品，或是持有微量第三、四級毒品)，甚至不予刑事處罰。

但是一旦毒品超出單一個體的施用、持有範疇而發生【流轉擴散】，刑責就會大幅提高。立法者規範了那些毒品流轉擴散的情形呢？轉讓(第8條)、引誘他人施用(第7條，相當於將教唆行為正犯化)、非法使人施用(第6條)、對未成年人、孕婦以毒品(第9條)、意圖販賣而持有(第5條)、販賣、運輸及製造(第4條)，其中第4條第1項販賣第一級毒品、第6條第1項非法使他人施用第一級毒品的法定刑，最重達到死刑的程度，這樣罪責十分沉重，甚至曾經遭到違憲的質疑(請參考大法官釋字第476號解釋)。另外，從毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲應予減輕其刑的規定觀察，也可以印證立法者鼓勵溯源查察以杜毒品流轉擴散的意志。(請參考圖片連結：毒品案件的主要類型與判斷思維)

3.怎樣才算是幫助施用毒品?

必須不涉及毒品的流轉擴散。例如：知道他人取得資金就是要買毒品施用而1提供金錢(如借錢給他、送錢給他、收購他的物品，使他人有能力購買毒品)、2提供吸食第三級、第四級毒品器具或提供場所(使他人方便施用毒品)、3提供包裝容器(使他人方便持有或保存毒品)、4提供交通或通訊工具(使他人方便取得毒品)等等，以上各種行為，對於他人得以施用、持有毒品雖然提供了助力，但並沒有直接促成毒品的流轉擴散，也不是立法者特意以嚴刑峻罰加以禁絕的類型，以上個案回歸刑法總則判斷，還是有可能存在施用毒品幫助犯的概念，而可以從輕量刑(幫助施用第一級、第二級毒品)，甚至不予處罰(幫助施用第三級、第四級毒品)。

四、本案被告A的代購行為，該如何評價？

1.不能依字面意思去理解「代購」

「代購」一詞，字面上的意思就是幫助別人購買東西，但是法律解釋適用，不應該限於文義解釋，否則找位國文老師來當法官就可以了。也就是不能僅依「代購」的字面意思，就直接從刑法總則的角度去認定代購者是幫助持有毒品、幫助施用毒品，而仍應該要先考慮是否成立毒品危害防制條例的相關罪名。

2.「代購者」就是毒品的持有人。

代購者從民法角度來看是「占有輔助人」，也就以受他人指示而直接管領物品；但從刑事法的角度來說，被告還是「持有」毒品，否則「幫別人保管毒品」恐怕會不構成持有毒品罪了！

3.「代購行為」該當於轉讓毒品

被告的「代購」行為，讓一個想施用或者想販賣毒品的人擁有了毒品、讓一個沒有毒品的地方變成有毒品的地方。以有運無的情形，正是立法者所要嚴格禁絕毒品「流轉擴散」的行為態樣。本案中因為不能證明被告移轉K他命占有的過程中被告A有取得對價，所以被告A代購K他命的行為，不能認定是販賣，而僅能論以毒品危害防制條例第8條第3項的轉讓第三級毒品罪。

五、試評法院的判決-代結論

1.應有宏觀思維以免陷入被告設計的五里霧中

太多太多的毒品行為態樣都涉及幫助施用毒品，但是法官似乎應該考慮從立法目的、立法體系上進行宏觀思維，而不是遇到類似爭議案件，像是在遁入濛濛大霧之中，讓人總是摸不著也看不透。

2.應引進流轉擴散概念以避免處遇失衡

立法者的設計，本來就針對造成毒品流轉擴散的行為，要賦予比施用毒品、受讓毒品者更重的刑事處遇，結果法院卻引進不必要的「所有權」概念排除轉讓罪名的成立，而將被告的行為予以「幫助犯化」，進而減輕其刑甚至除罪，很明顯是本末倒置而且輕重失衡了。

3.應依據客觀證據以免突襲性裁判

「代購」、轉讓或是販賣毒品，在客觀(外在)上，都可能是「一手交錢，一手交貨」，但是法定刑度天差地別(前者最輕可能是無罪，後者最慘可能是死刑)，法官自然而然就會轉向去探求當事人間的主觀(內心)上的想法。但是被告心裡面的想法恐怕只有被告和老天爺才知道，如此一來，除了很容易使被告提出許許多多天馬行空的抗辯(例如：合資抗辯、代購抗辯、交換抗辯、調貨抗辯等等)，也很容易使法院的判斷發生差錯、甚至會讓當事人收到突襲的裁判。所以，法官最好是依據客觀上毒品的占有狀況有沒有發生流轉擴散、以及當事人的毒品交易中有沒有對價關係等等來判斷，法官才不會被莫名其妙的抗辯而迷惑、也才不會作出突襲性的裁判！