【醫療法】按醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務。

最高法院108年度台上字第2180號民事判決

按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之認定，係以行為人之行為（包括作為與不作為）所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。又因不作為造成他人損害，應負侵權行為責任者，除須依法律或契約有為一定作為之義務外，亦須該不作為與損害之造成有因果關係為必要；亦即倘若有所作為即得防止結果之發生，而因其不作為致發生損害，該不作為與損害之間，始有因果關係。

查證人黃筱菁於第一審證稱：「（以病患已經主訴肚子疼痛兩天，如果再回溯兩天，本件病患是否適合進行開刀治療？）可能也不適合，因病患是上腸繫膜動脈全部阻塞」、「（如果不以手術開刀治療，通常的治療方法為何？）一般而言，如果真的全部阻塞，基本上真的很難治療，只能做一般的靜脈注射或抗生素，但就算是這樣也很難存活下來」等語，倘非虛妄，是否表示即使彭健宇早兩日被檢查出腹部疼痛之原因為腸缺血，仍因不適合開刀治療而很難存活？該證言之真意為何？是否無涉於謝渙發抗辯未進一步檢查彭健宇腹部疼痛原因之不作為，與彭健宇之死亡結果間不具相當因果關係？原審未予究明，逕以謝渙發上開不作為，降低彭健宇獲得救治、存活之機會，認該不作為與彭健宇之死亡結果間具有相當因果關係，依上說明，已有未合。

次按醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務。

而彭健宇於102年5月30日20時20分轉入病房，由謝渙發主治，醫囑觀察病人生命徵象、禁食，給予靜脈注射營養針，及會診腸胃科安排大腸鏡檢查；同年月31日因彭健宇嘔吐咖啡色液體，醫囑給予氧氣使用、裝置心電圖監視器、採檢嘔吐物之潛血反應、消化潰瘍藥物治療及安排胃鏡檢查，結果懷疑為胃潰瘍併出血，給予放置鼻胃管、止血針及維他命治療，嗣會診腎臟科安排血液透析治療及開立血液檢查，同日22時值班醫師至病房探視，彭健宇仍有腰痛及全身不適情形，醫囑開立血液及腰椎X光檢查，並會診骨科給予局部注射止痛劑以緩解腰痛症狀；同年6月1日轉入加護病房，8時52分臨床醫師安排腹部X光檢查以排除腸胃穿孔可能性，結果顯示無腹部游離空氣，10時10分安排腦部及腹部電腦斷層掃描檢查等情，有醫審會鑑定書、病歷及護理紀錄可稽，似見謝渙發及醫療人員有為彭健宇安排大腸鏡、胃鏡、血液、腰椎X光、腹部X光檢查及血液透析治療，並會診腸胃科、腎臟科、骨科。果爾，原審謂謝渙發於彭健宇住院期間持續表示有腹痛現象，僅指示給與止痛藥或減少腸蠕動藥物治療，並未進一步檢查彭健宇腹部疼痛之原因，採取適當之醫療處置云云（原判決第8頁第3至6列），是否與證據法則無違？殊非無疑。能否遽認謝渙發未盡善良管理人之注意義務而有過失？亦有再進一步研求之必要。

究竟醫審會鑑定意見：「……直至病人產生意識變化、生命徵象不穩定，才重新施作電腦斷層掃描檢查，診斷疑似為腸缺血，此部分之臨床處置，如無『特殊理由』，則尚難認符合醫療常規。」所稱之「特殊理由」為何？均待釐清。凡此俱與上訴人應否負侵權行為損害賠償責任之判斷，所關頗切。原審未遑逐一詳予深究，遽為上訴人不利之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。

定金種類、預約本約、票據支付

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第833號

按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。故定金之交付為契約行為，因以擔保主契約之履行為目的。又定金之客體通常金錢，但不以金錢為限，即以其他代替物充之，亦無不可，至於不代替物不得用以充當定金。另定金契約之成立應經當事人合意，並以交付定金為要件，是定金契約為要物契約，定金因交付而移轉所有權，如不移轉所有權，則占有與所有權分離，收受定金之當事人不得將其消費，於交易之安全當有妨礙。

次按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「立約定金」（亦名猶豫定金），在成立契約前交付定金，其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間。惟若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定(最高法院93年度台上字第441號裁判意旨參照)。

預約乃將來訂立一定契約之契約。本約則為履行該預約而訂立之契約。是以契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。

按支票係發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第4條第1項規定參照），是金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券。然發票人簽發支票後，支票是否兌現，視發票人帳戶之存款餘額或付款人允許墊借金額而定，且國人在交易習慣上又常開立遠期支票作為付款工具，用以支付將來到期之款項。是支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金之交付，以支票未獲兌現為解除金錢給付效果之條件，或雙方均有代物清償之意思，契約仍得認為成立（司法院71年3月13日司法業務研究會第一期研究意見參照）。

又支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許，且交付支票以為定金交付之交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，倘經雙方合意，即應認有代物清償之合意。

按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，故不發生契約履行或不能履行之情形，惟本契約如未成立，則應以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸於雙方當事人之事由所致，分別類推民法第249條第2款至第4款之規定。

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一七九號

按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，依民法第二百四十九條規定，定金，除當事人另有訂定外，適用下列之規定：一契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；二契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；三，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；四契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。

故當事人間就定金之效力未作特別約定者，依該條規定，原則上應屬違約定金，並為最低損害賠償額之預定，其因可歸責付定金當事人事由致債務不能履行，他方所受損害倘不及定金時，定金固不得請求返還，惟如所受損害超過定金時，他方仍得依民法第二百二十六條規定請求額外之賠償。而違約金乃指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付而言，違約金如無從依當事人之意思認定其約定之性質者，依民法第二百五十條第二項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，即以違約金之支付，為賠償損害之方法，於契約解除時，債權人得請求支付違約金，以代賠償損害之請求。

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文，此乃法院核減之職權，不待債務人之聲請，縱債務人另案訴請法院酌減違約金，其於債權人訴請給付違約金或以違約金為抵銷抗辯之本案，法院仍非不得依上開規定以職權核減。

按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第二百四十八條定有明文。又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。

違約金相關裁判見解

臺灣高等法院 99年上易字第 39 號 民事判決

按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

臺灣臺北地方法院 99年訴字第 184 號 民事判決

按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因（債務）不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

又違約金之種類因其性質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償（最高法院92年度台上字第697 號判決意旨參照）。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人所約定之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依民法第250條第2項規定則視為係預定債務不履行之損害賠償總額。

按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦定有明文。而違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252 條規定不問其作用為懲罰性違約金抑為損害賠償額預定性違約金，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院49年台上字第807 號判例、79年台上字第1612號判例、79年台上字第1915號、70年度台上字第3796號判決、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。

按利息及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條固有明文。至於為賠償給付遲延所生損害而約定之違約金，縱使係約定按遲延期間之經過而衍生仍須待債務人給付遲延時，債權人始得請求，究非定期給付之債務，與前述規定之性質不同，則應適用一般請求權之15年時效規定（參見最高法院95年台上字第633號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第1號研討結果、95年台上字第633號判決意旨參照）。

台灣台北地方法院95年度建字第174號判決

按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨、49年台上字第807號判例著有判例意旨可資參照。另損害賠償總額預定性質之違約金，目的在因債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，為避免此舉證之困難，始預先以此違約金約定之方式，就債務不履行時債務人所應賠償數額予以特約，因之，如屬於懲罰性違約金者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條等規定請求給付遲延利息及賠償其他損害，但如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害依契約預定其賠償，債權人應僅能就此預定賠償額之違約金與債務履行或債務不履行之損害賠償，二者擇一行使，亦即在債權人已請求債務履行或債務不履行之損害賠償後，自不得再請求給付賠償性違約金（參見最高法院86年台上字第3397號、86年台上字第2165號民事判決意旨）。