蘋果：蘇獨公投教台灣的事

蘇獨公投教台灣的事

作者：黃偉峰（中研院歐美所副研究員）

蘇格蘭獨立公投揭曉，支持獨立的一方以近40萬票落敗。這場公投對台灣最大的啟示不在於其結果，而在於蘇格蘭獨立透過公民投票所進行的議題設定過程；公投不是洪水猛獸，透過公投，蘇格蘭人更認真地思辨自己的未來，蘇格蘭將來也勢必獲得更高程度的自治。

蘇獨公投勝負的決定關鍵在投票前一週，當時蘇格蘭獨立陣營的聲勢來到最高，甚至超越統一派，這導致英國幾個主要政黨包括工黨、保守黨及自由民主黨紛紛出面溫情喊話，也允諾給蘇格蘭更高程度的自治權力。獨立派的聲勢高漲激發了反獨派的警覺，導致這場獨立公投變成過度動員的投票。

原本預估，若投票率是落在七成五到八成，獨立派仍有可為；但最後投票率衝高到八成六，這是反獨派高度動員的結果。但換個角度想，蘇獨長期以來的支持率約在22%，這次卻衝高到45%，其實同樣大有斬獲；未來，除了國防、外交以外，蘇格蘭在徵稅、健保甚至北海油田的資源如何分配上，都將有更大的權力，這是在公投之前難以想像的。

蘇格蘭最大的政黨蘇格蘭民族黨若能有效轉換這次民氣，其在英國國會席次的成長已可以預期，往後也將藉此推動蘇格蘭民族主義，類似蘇獨的辯論將在蘇格蘭內部重複發生。不過，北海油田預估僅剩廿年的開採期，十年後再來討論蘇獨，經濟條件並不一定站在蘇格蘭這邊。對於高度自治的聯邦未來將維持現狀或走向分裂，政治學界的實證研究常有不同的答案，蘇格蘭主觀上的民族主義與客觀上經濟條件未來如何碰撞，仍需要進一步觀察。

蘇獨公投對於台灣最值得借鏡的部分並非結果，而是透過公民投票的議題設定所展現的過程。首先，當公投的結果是「有意義的」，的確會影響到你我生活時，公民投票往往會展現非常高的投票率。

其次，公投不是民粹，民粹之說往往是把持代議政治的人害怕老百姓做決定，因為公投而顛覆了既得利益者的利益。但這次的蘇獨公投，它即便最後結果獨立不成，蘇格蘭也已經獲得高度的自治，它顛覆了所有英國政黨在國會裡為蘇格蘭設定的政治議程。

可貴的是，支持蘇獨的一方為了說服人民支持，他們編撰了一本611頁的蘇格蘭未來白皮書，裡頭對於蘇格蘭獨立後的財政、貨幣、社會福利有完整的說明；當然，反對者也據以提出反駁，過程中沒有暴力脅迫、仇恨對立，但雙方卻對蘇格蘭的未來有更多的想像，這是民主政治的典範。

蘇格蘭的公投沒有門檻，贏一票就是贏，所以正反雙方都會賣力去動員，輸也輸得服氣。但反觀我國的公投法，從提案、連署到公審會到投票率，每個地方都設限，這不是公投法，而是「不」公投法，因為它自始就不給人民做決定。

公投其實是一種非常保守的政策工具，因為民眾怕改變，如果民眾對未來不確知，就常常會透過公投來維持現狀，蘇格蘭這次的投票結果就是明證。民主政治的確不能常有公投，但絕不能完全沒有公投，因為沒有公投，政治就是一灘死水，既得利益者還是繼續走一天算一天，蘇格蘭當然也爭不到高度自治，這也是這場公投給台灣的啟示。

中時：天堂不撤守－莫讓司法成為良醫的刑堂（陳長文）

天堂不撤守－莫讓司法成為良醫的刑堂

2014年09月08日 04:10
陳長文

8年前，筆者透過超音波與電腦斷層檢查，發現膽囊有異狀，主治醫師告知，我有兩個選擇，一是定期觀察；一是開刀割除。

面對手術選擇，著實天人交戰。經過諮詢，我了解到膽囊的功能是儲存肝汁，割除後對身體健康的影響相對可控制，但如果膽囊裡真有什麼壞東西異變為癌，那就可能為時已晚。於是在醫生「建議」下，我「決定」割除。

割除膽囊後化驗結果，膽囊裡沒有壞東西。問題來了，我該欣慰：「還好，膽囊裡沒有壞東西？」還是生氣：「好好的一個膽囊被割掉了？」

我毫無猶豫的選擇前者，一則，我知道，醫生們已盡力診斷，憑著專業做出建議，這些建議都是出於善意；二則，我也清楚，人力有時而窮，我們還沒進展到「科幻電影」裡那種超能人用手摸摸別人的肚子，就能百分百的確斷肚裡有沒有癌細胞的神通。現在的醫療技術，對於某些疾病的檢查，只能以一種「機率」的概貌呈現。既是在機率下的選擇，中間終究避不開類似賭博的「僥倖」或「不幸」。

2009年，一個類似的情況發生在台北地方法院李英豪審判長的身上，李審判長控告為他看診的台大外科醫師胡瑞恆等5醫師涉業務過失傷害，將他健康的膽囊割掉，並求償900萬元。筆者能理解李審判長認為白挨一刀、一個健康的膽囊被拿掉的心情。

但李審判長這「白挨刀」、「健康的膽」的感覺，可以說是來自一種「事後」觀。在動手術前，也許這顆膽有50％的機率有「壞東西」，但開完刀後，有沒有壞東西就是0與1的問題。但我們不能用開完刀的0與1，回頭去算開刀前的「機率」的帳，那是不公平，也不邏輯的。

假設情形恰恰相反，我和李審判長最後選擇不開刀，而結果，我們兩個人的運氣都不好，膽裡有壞東西並異變為癌細胞，這時，我們是不是還是要回頭控告醫師們呢？

就算膽裡有壞東西的機率不是50％，是10％，也就是有9成的機會，這一刀會白挨。那麼，要選擇9成的機率白挨一刀，還是賭那10％的命不開刀？很多人說不定還是會選擇不要賭那10％的機率，而選擇9成白挨一刀的可能。這仍是自己的選擇。

所謂「涉己則亂」，正因為我們對自己的健康與生命非常看重，更要讓自己不要被這過分的執著妨礙了自己冷靜與理性判斷。

當然，我不是李審判長，在膽囊切除的遭遇上，也許我們兩人遭到的處境有相似性，但卻不相同。因此，如果，被控的醫師確有醫療的疏忽，那李審判長的提告，自然有其道理。但日前台北地方法院判決認為被告醫師無罪。被告律師指出：「此案經專業醫審會鑑定，認為李英豪審判長的膽囊，在超音波檢查中，的確顯示異常，且不只1年如此，若未動手術，可能有癌化的風險，目前醫界的作法，就是動手術摘除。」

醫審會的鑑定，顯示了被告醫生是依照專業進行判斷。

將此個案擴大成整體醫病關係的思考的話，會發現，近年來醫病關係的緊張，有一部分原因，也許是雙方都少了一些同理心。近來，由於對病患權益的合理重視，讓醫師在醫療過程中更加謹慎，這是好事。但如果演變成讓醫師執業時處在動輒得咎的處境，那麼受害的將是病人，因為，這一來會讓未來有志於醫者卻步，二來會讓正在從醫者在面對醫療個案時不敢遵循專業，而寧採取消極、防禦的方式，先求自保、再求療效，這絕非我們希望建構的醫病關係。

最後，此案仍可上訴，但筆者建議，李審判長也許可以考慮放棄上訴，選擇更超然的高度，重新去看這個也許當初有一點因為「涉己則亂」的訴訟，讓不必要的糾紛平息，留一個佳話。

日劇《白色巨塔》裡有一段有啟發性的對白：「法庭不是制裁醫師的地方，相反地，法庭是促進醫學進步的地方！」這並非表示，要縱放違法、輕忽怠惰的醫師傷害病人，而是讓我們共同警省，切莫讓司法狹隘化成了醫生的刑堂，而應在一次一次的判決裡，釐清醫病關係的平衡線在那裡，不要讓醫師陷入動輒得咎的處境，而能鼓勵醫師精益求精，放心的憑著專業，擔當人們健康與生命的守護神。（作者為法學教授、律師）

中時：最高院認定 精障犯案可判死

最高院認定 精障犯案可判死

2014年09月03日 04:10
林偉信／台北報導

患有精神疾病者可否判死？有無違反兩國際公約？這是我國實施兩公約後，廢死與反廢死團體爭論不休的問題。最高法院昨日對彭建源殺人案的判決，明確宣示可對精神障礙者判死，此見解除非經最高法院刑庭總會推翻，否則未來諸如北捷殺人案的凶手鄭捷，若以精神疾病作為抗辯，仍可判死。

馬英九總統發布實行兩公約後，國內死刑存廢及可否判死，一直存在許多法律爭議；廢死團體主張，我國已實施兩公約，就應遵守聯合國委員會決議，法院不得判處死刑。

廢死反廢死爭論不休

廢死團體更舉出94年聯合國「人權委員會」決議，保留死刑的所有國家，不得對患有精神或智力殘障的人判處死刑，或對此種人加以處決，並把這當成擋下死刑判決的利器。

這個主張去年最高法院生死辯時，「殺人魔」陳姓男子的律師顧立雄也曾提出，合議庭最後以陳是否為精神障礙有待鑑定的理由，將案件發回高院更審，但卻讓廢死團體誤以為最高法院支持其主張，形成極大的誤解。

調閱聯合國文件解讀

此次彭建源的律師王展星，也在最高法院生死辯時，援引此規定，為彭求取一線生機。

最高法院審理此案，特地調閱聯合國相關文件，並逐一請法學專家翻譯原文進行解讀，卻得出不同的結論，讓彭的律師及廢死團體踼到「鐵板」，也對這項法律爭議，進行宣示性的判決。

最高法院主張，兩公約施行法第3條規定，實施兩公約的國家，應參照其立法意旨及兩公約「人權事務委員會」解釋，但最高法院查詢其組織架構發現，「人權事務委員會」與彭的律師所稱的「人權委員會」是不同機構。

人權委員會沒強制力

最高法院指出，所謂的「人權委員會」只是聯合國經濟社會理事會所轄的「人權委員會」，其決議根本不受兩公約效力所及，況且該決議內容只是「敦促」會員國不得對精神障礙者判死，沒有強制遵守的效力。

合議庭援引公約判死

另外合議庭也援引兩公約，可對「謀殺」「蓄意殺害造成生命喪失」者判死規定，直指彭建源故意潑灑汽油，造成極端嚴重後的罪行，符合「情節最重大之罪」，依兩公約規定將彭處死刑。

不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利，不以得到受益人之同意或受益人有受領之意思為必要。

最高法院民事判決 一○二年度台上字第九三○號

按不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利，不以得到受益人之同意或受益人有受領之意思為必要。又不當得利之成立，不以出於受損人之給付行為為限，如因受損人給付以外之行為，使他人之財產有所增益，亦可成立不當得利。至於受益人於受請求返還時，其所受之利益已因無償讓與而不存在，乃不當得利返還範圍之問題（民法第一百八十二條參照），對於不當得利之成立並不生影響。準此，擅自對於他人所有或管有土地上之樹木施以養護，致使他人受有利益（包含積極得利，如增加樹木之價值，或消極得利，如本應支出之養護費用而未支出），如他人欠缺受益之權利者，支出費用者係以給付以外之行為，使他人受有財產上之利益，自亦可成立不當得利（支出費用型或耗費型之不當得利）。

定金種類、預約本約、票據支付

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第833號

按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。故定金之交付為契約行為，因以擔保主契約之履行為目的。又定金之客體通常金錢，但不以金錢為限，即以其他代替物充之，亦無不可，至於不代替物不得用以充當定金。另定金契約之成立應經當事人合意，並以交付定金為要件，是定金契約為要物契約，定金因交付而移轉所有權，如不移轉所有權，則占有與所有權分離，收受定金之當事人不得將其消費，於交易之安全當有妨礙。

次按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅能證明預約成立之「立約定金」（亦名猶豫定金），在成立契約前交付定金，其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間。惟若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定(最高法院93年度台上字第441號裁判意旨參照)。

預約乃將來訂立一定契約之契約。本約則為履行該預約而訂立之契約。是以契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。

按支票係發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據（票據法第4條第1項規定參照），是金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券。然發票人簽發支票後，支票是否兌現，視發票人帳戶之存款餘額或付款人允許墊借金額而定，且國人在交易習慣上又常開立遠期支票作為付款工具，用以支付將來到期之款項。是支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金之交付，以支票未獲兌現為解除金錢給付效果之條件，或雙方均有代物清償之意思，契約仍得認為成立（司法院71年3月13日司法業務研究會第一期研究意見參照）。

又支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許，且交付支票以為定金交付之交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，以支票之交付作為支付工具，以代現金之給付，係屬常態，倘經雙方合意，即應認有代物清償之合意。

按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，故不發生契約履行或不能履行之情形，惟本契約如未成立，則應以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸於雙方當事人之事由所致，分別類推民法第249條第2款至第4款之規定。

最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一七九號

按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，依民法第二百四十九條規定，定金，除當事人另有訂定外，適用下列之規定：一契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；二契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；三，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；四契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。

故當事人間就定金之效力未作特別約定者，依該條規定，原則上應屬違約定金，並為最低損害賠償額之預定，其因可歸責付定金當事人事由致債務不能履行，他方所受損害倘不及定金時，定金固不得請求返還，惟如所受損害超過定金時，他方仍得依民法第二百二十六條規定請求額外之賠償。而違約金乃指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付而言，違約金如無從依當事人之意思認定其約定之性質者，依民法第二百五十條第二項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額，即以違約金之支付，為賠償損害之方法，於契約解除時，債權人得請求支付違約金，以代賠償損害之請求。

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文，此乃法院核減之職權，不待債務人之聲請，縱債務人另案訴請法院酌減違約金，其於債權人訴請給付違約金或以違約金為抵銷抗辯之本案，法院仍非不得依上開規定以職權核減。

按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第二百四十八條定有明文。又預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。

民法上定型化契約

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五四九號
上　訴　人　登山營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　謝佳伯律師
上　訴　人　台灣土地開發股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林峻立律師
　　　　　　王聖舜律師
　　　　　　趙相文律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十九年
四月十三日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第八八
號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命台灣土地開發股份有限公司給付新台幣二百萬四千
六百零六元本息及駁回登山營造股份有限公司因展延工期所生之
損害新台幣二百四十七萬九千六百六十六元本息之上訴及追加之
訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
登山營造股份有限公司其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由登山營造股份有限
公司負擔。
理 由
本件上訴人登山營造股份有限公司（下稱登山公司）主張：緣對
造上訴人台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）受台北縣
政府委託代辦系爭工程，於民國八十九年十月五日公開招標，由
伊以新台幣（下同）二億三百三十六萬六千元得標承攬系爭工程
，兩造並於八十九年十月十二日簽定工程契約書（下稱系爭契約
），約定施工期限為四百二十日曆天。伊於開工後即依約施工，
惟台開公司竟分別於九十一年一月七日同意展延工期一百四十七
日，再於九十一年五月十三日發函通知將預定完工日期由九十一
年四月三十日展延至九十一年七月二十四日，更於九十一年六月
七日以變更設計為由，再展延工期八十五日，總計延長工期二百
三十二日，逾原定工期之百分之五十五。本件工期之展延雖由伊
申請，然此係為避免造成遲延給付而為申請，延長之工期中，扣
除因變更設計而延長之工期後，共計有一百二十二日之延長工期
係可歸責台開公司所致，且因台開公司之展延事由與工程界面無
關，自無六個月合理時間之適用，則此項展延嚴重超出伊原定之
各項支出，自非伊締約所得預見之範圍。系爭契約第九條第二款
規定伊不得就延長部分另行請求，有違公平原則，且該條規定乃
台開公司片面所製之定型化契約，業已違反民法第二百四十七條
之一、公平交易法第二十四條之規定，依民法第七十一條應屬無
效，伊自得依民法第第二百二十七條之二規定，請求台開公司賠
償伊因此所增加之費用共計四百四十八萬四千二百七十二元（含
營業稅）。又系爭工程之竣工日期為九十一年七月二十四日，依
系爭契約第十二條第一項規定，台開公司至遲應於三十日內即九
十一年八月二十三日辦理初驗，惟因台開公司於施工期間一再辦
理變更設計，伊為配合趕工，於未依約完成議價前即先行施作，
嗣台開公司竟以業主台北縣政府預算因素為由，於九十二年五月
二十七日始完成議價作業，致監造單位於此時才據以編製竣工結
算明細表送交台開公司，台開公司於九十二年八月二十七日通知
伊辦理初驗，依民法第二百二十七條之二規定，台開公司自應負
遲延驗收之責，給付伊於遲延驗收期間所生之費用四百零一萬五
千六百四十二元（含營業稅）等情，依民法第二百二十七條之二
之規定，訴請台開公司應給付伊八百四十九萬九千九百十四元，
及加計法定遲延利息之判決（第一審為登山公司敗訴之判決，登
山公司僅就上開部分即遲延驗收所生之費用、展延工期所生之費
用部分聲明不服，其餘請求部分未據聲明不服；嗣於原審審理中
，追加債務不履行之法律關係，請求遲延驗收所生之費用，及依
民法第二百三十一條第一項，請求展延工期所生之費用）。
上訴人台開公司則以：依系爭契約工程投標須知第五條規定，對
造上訴人登山公司如對系爭工程合約條款有所疑義時，可向伊提
出疑問，請求修正契約條文。而系爭契約第九條第二項之規定非
屬定型化契約條款，且無違反公平原則。系爭契約第九條第一項
已就可能展延工期之原因分別列明，並於同條第二項明文約定法
律效果，是兩造發生延展工期之情況即應依契約約定為之。且登
山公司並未具體證明，於簽立契約後，確有因環境或基礎事實遽
變之情形存在，不符民法第二百二十七條之二第一項所規定「情
事變更」之要件，而登山公司既係依民法第二百二十七條之二「
情事變更」規定以為本件請求，顯見登山公司亦已自認系爭工程
之工期展延係屬不可歸責雙方，在此情形下，伊同意展延工期，
已負擔工期及未能如期使用之損失風險，而登山公司在工期已獲
展延之情況下，亦得免除給付遲延責任，縱其有其他損失，亦為
其所應負擔之風險，是在「非可歸責雙方」之情形，定作人及承
攬人均各自負擔風險，不能互為請求，自無顯失公平之情形，亦
無民法第二百三十一條第一項規定適用之餘地，登山公司請求延
展工期額外支出之費用，尚屬無據。另伊於九十二年八月二十七
日辦理初驗業已符合政府採購法施行細則第九十二條所規定「機
關收受全部資料起三十日內」之期限，嗣於九十三年一月十六日
驗收合格，並無登山公司所指工程遲延驗收之情，登山公司主張
依民法第二百二十七條之二規定，請求遲延驗收所生損失，自屬
無據。再者，本件為承攬契約關係，定作人除給付承攬報酬之義
務外，並無其他給付義務，若工作完成需定作人為協力者，定作
人之協力行為並非其義務，而伊不為協力行為，登山公司僅得依
承攬契約相關規定，解除契約或請求損害賠償，尚不得依民法第
二百三十一條之規定，請求給付遲延之損害賠償，登山公司主張
依債務不履行規定，請求遲延驗收所生損失，亦屬無據等語，資
為抗辯。

原審以：按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無
效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重
他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使
權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第二百
四十七條之一定有明文。是以縱使為定型化契約條款，並非當然
無效，而須符合民法第二百四十七之一條所列舉之情形，且顯失
公平者，始為無效。經查，系爭契約第九條第一項已明確規定除
另有規定外，不得以天候、人為、意外等因素為延誤工期之理由
，而要求展延工期。但有該條明定各款具體情形，且有確實證明
影響施工進度，登山公司應於事實發生後七個日曆天內檢具相關
資料述明理由並提出施工進度網狀圖及修正施工預定進度表，經
工程師審查核可後，陳報台開公司核定後可順延工期天數等，而
其中第五款規定「變更設計或工程數量增加係屬施工要徑確實影
響工期者」，第六款規定「因甲方（即台開公司）或及他自辦或
協辦或發包之工程不能配合而影響本工程工期者」，且同條第二
項亦規定「乙方（即登山公司）遭遇第一款各項情況時，應徵得
工程師同意，修正施工預定進度表並調整人力機具材料等作業計
畫配合之，並應於影響施工之原因消失後全力趕工，不得因此提
出賠償損失，或停工結算等要求」。足見兩造已就施工展期為具
體明確之約定，並非一般性之定型化契約文字。縱使台開公司曾
與訴外人南亞營造股份有限公司（下稱南亞公司）訂立之工程契
約中有相同條款之約定，亦無法據此認定此即為定型化契約條款
。再查，系爭契約第九條第二項之規定，係就：「因非可歸責雙
方之因素，導致債務人給付遲延者」之情形而為規定，其法律效
果僅為：因「展延工期」得免除給付遲延責任，並未有「特別加
重或減輕契約一方之義務」之情形，亦非使得任一方面之法定義
務「預先拋棄」，而有顯失公平之結果，系爭契約條款之規定，
對於登山公司亦無任何重大不利益之情事發生。況各種工程因為
「不可歸責雙方之事由」而導致工程延宕者，承攬人縱有未能如
期完工之損失，然定作人亦有未能如期使用之損失，在「非可歸
責雙方」之給付遲延情形，定作人及承攬人均各自負擔風險，不
能互為請求，此亦為民法關於遲延責任之規範意旨所在，則登山
公司主張此條款對其有重大不利益，顯失公平，依民法第二百四
十七條之一第一、三、四款規定應為無效云云，自不足採。登山
公司復主張：依據行政院公平交易委員會（下稱公平會）函之意
旨：「……惟如有可歸責於主辦機關，卻使交易雙方所負之風險
顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減除營繕工程
效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公
平之虞」，則系爭契約第九條第二項確有顯失公平而有無效之情
事等語。惟按，前揭公平會之函示，係以「若可歸責於業主所造
成之展期，竟命承攬人負擔不利益」為前提，而依公平交易法第
二十四條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影
響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，始有顯失公平之虞。然
查，系爭工程並無「因可歸責台開公司之展期原因，仍命由登山
公司負擔不利益」之情形。亦即依據系爭契約所附之工程投標須
知第五條規定，登山公司如對系爭工程合約條款有所疑義時，可
向台開公司提出疑問，請求修正契約條文。況如上開所述，系爭
契約條款第九條第二項之規定，在於減免債務人之「遲延給付」
責任，並無顯失公平之處，登山公司復未舉證因此規定導致台開
公司有何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，登山公司
自不得主張違反公平交易法第二十四條，而依民法第七十一條主
張無效，系爭契約自無排除第九條第二項之規定適用之餘地。另
按請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原
因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，
必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責
任，此為舉證責任分擔之原則。本件登山公司主張因變更設計導
致延展工期，其中一百二十二日之延長工期非因變更設計所需，
係可歸責台開公司所致等情，既為台開公司所否認，自應由登山
公司就此有利於己之事實負舉證責任。經查，系爭工程展延工期
之理由，除兩造合意者外，多屬工程界面風險之範圍。復按「債
務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第
二百三十一條第一項固定有明文。然查，上開屬工程介面風險所
為一百二十二日之延長工期，均係不可歸責於台開公司所致，且
本件展延工期係由登山公司向台開公司申請，由台開公司同意後
施行，有兩造不爭執其真正之函件附卷可證，亦為登山公司自認
之事實，兩造既已就此部分延展工期達成合意，台開公司復無可
歸責之事由，其自不負遲延責任，則登山公司依民法第二百三十
一條第一項之規定，請求台開公司賠償其因而所生之損害，自屬
無據。再按「民法第二百二十七條之二第一項規定，契約成立後
，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當
事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。即學理上所
稱之『情事變更原則』。所謂契約成立後，情事變更，非當時所
得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立
當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平
而言。經查，上開一百二十二日之延長工期，均係由登山公司向
台開公司申請，由台開公司同意後施行，為兩造所不爭執，而系
爭契約第九條第一項係就有關得展延工期之情形為具體規定，台
開公司既同意登山公司展延工期之申請，足認此部分展延工期，
亦屬非可歸責於登山公司之事由。惟系爭契約第九條第二項規定
：「乙方（即登山公司）遭遇第一款各項情況時，應徵得工程師
同意，修正施工預定進度表並調整人力機具材料等作業計畫配合
之，並應於影響施工之原因消失後全力趕工，不得因此提出賠償
損失，或停工結算等要求」，無異將「非可歸責於兩造事由」所
生之損失，全歸由登山公司一人承擔，且核准展延一百二十二日
，占系爭工程原訂工期（四百二十個日曆天）百分之二十九，已
超出一般有經驗承包商投標時所得預料及承擔之合理風險範圍，
登山公司於締約時顯無法預測系爭工程將因「非可歸責於兩造事
由」而遲延一百二十二日，如依系爭契約第九條第二項履行，於
客觀交易秩序將有背於誠信及衡平觀念，對登山公司顯失公平之
情事，故登山公司主張上開一百二十二日之延長工期屬訂約時不
可預測之風險，逾越其得以合理承擔、控制之範圍，應有情事變
更原則之適用，自堪採信。惟審酌上開一百二十二日之延長工期
為「非可歸責於兩造事由」所致，基於衡平原則，登山公司因而
所生之損害，應由兩造各負擔二分之一，始為公允。登山公司主
張：伊因展延工期一百二十二日，額外支出施工機具設備費用四
十五萬二千四百四十元，另環保費、勞工安全衛生費、工程品管
費、工地管理費及工程雜項費用，則依原合約所列各該費用，以
原工期與延展工期之比例計算，分別增加十萬四千三百六十二元
、二十萬八千七百二十三元、四十七萬二千七百八十五元、三百
零三萬二千四百五十三元，再加計百分之五之稅捐，共計四百四
十八萬四千二百七十二元，固據提出追加明細表、廠商標價總表
為證。惟查，施工機具設備費用四十五萬二千四百四十元，係登
山公司於變更設計前已施作部分之工程款，而非展延工期所生費
用，為登山公司所自承，則變更設計後已經依契約規定調整工程
款，登山公司再將之列入展延工期所生之損害為請求，自屬無據
。至環保費、勞工安全衛生費、工程品管費、工地管理費及工程
雜項費用，經原審法院依廠商標價總表所列各該費用，以原工期
與延展工期之比例計算，分別增加十萬四千三百六十二元、二十
萬八千七百二十三元、四十七萬二千七百八十五元、三百零三萬
二千四百五十三元，再加計百分之五之稅捐，共計四百萬九千二
百十一元（元以下四捨五入，下同），此部分核屬登山公司因展
延工期所生之損害，然因所生之損害，應由兩造各負擔二分之一
，始為公允，則登山公司依民法第二百二十七條之二規定，請求
台開公司賠償二百萬四千六百零六元，為有理由，應予准許。登
山公司逾上開數額之請求，則為無理由，應予駁回。又按系爭工
程於九十一年七月二十四日完工，並於九十三年一月十六日驗收
合格，有登山公司提出之結算驗收證明書可稽，惟依系爭契約第
十二條第一款約定：「工程竣工後工程師將竣工報告表、竣工圖
（含底圖建築工程應附政府建管機關核發之使用執照）及竣工結
算明細表提送甲方審查核定後，除工程契約另有規定外，應於上
述資料核定後三十日曆天內甲方派員會同設計單位、監造單位及
承包廠商辦理工程初驗」，足見於系爭工程竣工後，仍須待工程
師將竣工報告表等資料提送審查核定後，台開公司始須於核定後
三十日曆天內派員且會同設計單位、監造單位及承包廠商等辦理
初驗。而系爭工程固於九十一年七月二十四日完工，但因登山公
司持續改善缺失及進行設備功能測試作業，且登山公司未於竣工
圖及竣工結算等資料上會章，致無法進行驗收程序，並非台開公
司一再辦理變更設計導致遲延。其情況如下：(1)結構體滲漏水部
分：登山公司之改善成果，直至九十二年三月四日方獲台北縣政
府函覆「同意備查」。亦即登山公司之改善工程未完成前，台開
公司自無任何遲延驗收之情事。(2)機電功能運轉測試及防火門測
試部分：登山公司直至九十二年六月二十四日始提出「建築用防
火門性能驗證試驗報告書」後，台開公司即依權責辦妥竣工檢驗
報告，自無任何違反契約規定及驗收遲誤之處。(3)就竣工圖、竣
工結算資料簽章部分：系爭工程之竣工圖及竣工結算等資料，經
登山公司透過監工單位於九十二年六月三十日提送予台開公司後
，因未符上述契約規定，台開公司乃檢還與登山公司辦理會章，
於其完成用印後，再於九十二年七月三十一日逕送台開公司核定
。故本件乃可歸責登山公司未於竣工圖及竣工結算等資料上會章
，致無法進行驗收程序。綜上，台開公司於九十二年八月二十七
日辦理初驗，實已符合政府採購法施行細則第九十二條所規定之
驗收時間亦即「機關收受全部資料起三十日內」，並於九十三年
一月十六驗收合格，自難認台開公司有遲延驗收之情。復查，台
開公司就系爭工程並無遲延驗收之情，已詳如前述，況初驗之目
的無非在檢視登山公司是否已依債之本旨提出給付，台開公司既
於進行初驗之前即已發現上揭工程缺失，先要求登山公司改善，
核與常情無違，此顯非登山公司所不能預見，且其結果亦未達顯
著不公平，揆諸前開說明，登山公司以台開公司遲未進行初驗程
序，依民法第二百二十七條之二之規定，請求台開公司給付因遲
延驗收所生之費用，亦屬無據。從而，登山公司依民法第二百二
十七條之二第一項之規定，請求台開公司給付展延工期所支出之
費用二百萬四千六百零六元本息，於法有據，應予准許。逾此數
額之請求，於法無據，不應准許，爰將第一審所為登山公司敗訴
之判決，關於駁回登山公司請求台開公司給付二百萬四千六百零
六元本息部分予以廢棄，改判如登山公司所聲明；其餘部分予以
維持，駁回登山公司其餘上訴及追加之訴。

（一）原判決關於命台開公司給付二百萬四千六百零六元本息及
駁回登山公司因展延工期所生之損害二百四十七萬九千六百六十
六元本息上訴及追加之訴部分：查原審謂系爭契約條款第九條第
二項之規定，在於減免債務人之「遲延給付」責任，並無顯失公
平之處，登山公司復未舉證因此規定導致台開公司有何足以影響
交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，登山公司自不得主張違反公
平交易法第二十四條，而依民法第七十一條主張無效，系爭契約
自無排除第九條第二項之規定適用之餘地云云，復謂登山公司於
締約時顯無法預測系爭工程將因「非可歸責於兩造事由」而遲延
一百二十二日，如依系爭契約第九條第二項履行，於客觀交易秩
序將有背於誠信及衡平觀念，對登山公司顯失公平之情事云云，
前後殊屬矛盾，究其實情如何，自宜查明。兩造上訴論旨，指摘
原判決關於其各自敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

（二）原判決關於駁回登山公司其餘上訴部分（即遲延驗收所生
損害四百零一萬五千六百四十二元本息部分）：原審以上開理由
，為其敗訴之判決，於法核無違誤。登山公司上訴論旨，就原審
取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分不當，求
予廢棄，非有理由。

據上論結，本件登山公司之上訴，為一部有理由、一部無理由，
台開公司之上訴，為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一
項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條
第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日

自由：SOHO族在家開業 仍須辦理營業登記

SOHO族在家開業 仍須辦理營業登記

2014-07-28 10:24

〔記者邱柏勝／台北報導〕景氣不好，薪水凍漲，許多民眾為增加收入，開始當起SOHO族。但台北國稅局表示，依加值型及非加值型營業稅法規定，在家開業須向在地稅捐稽徵機關申辦營業登記，工作處所也必須變更為營業用，以免遭處1千元以上、1萬元以下罰鍰。

景氣不好，薪水凍漲，許多民眾為增加收入，開始當起SOHO族。但台北國稅局表示，依加值型及非加值型營業稅法規定，在家開業須向在地稅捐稽徵機關申辦營業登記，工作處所也必須變更為營業用，以免遭處1千元以上、1萬元以下罰鍰。（本報資料照）

日前有位民眾租一間小套房自住，並經營個人美容工作室，2個月後收到國稅局書函，通知她未經核准經營工作室，要求補辦營業登記。該民眾表示，工作室每月營業額才1萬餘元，尚未達到商業登記法中「小規模營業人」營業稅的起徵點；而租屋處若登記為營業處所，房東可能會因房屋稅、地價稅增加，不願繼續出租房子，因此尚未辦理營業登記。

台北國稅局說明，即使是每月銷售額未達20萬的「小規模營業人」，仍應向在地稅捐稽徵機關申辦營業登記，由稅捐稽徵機關查核每月銷售額，確認是否應辦營業登記。以本案例民眾經營的「理髮業」業別來說，每月銷售額在4萬元以下，可免辦營業登記，營業所得併入個人所得稅申報即可。

但國稅局官員也表示，在家工作且免辦營業登記的小規模營業人，仍須將住宅登記為營業用途，未來地價稅、房屋稅都會改採營業用稅率課稅。SOHO族若是在租屋處開業，最好先跟房東說清楚，避免產生租屋糾紛。