按不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，其判斷應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利，不以受益人有歸責性及違法性存在為必要。
而專利權雖屬無體財產權，然於支配關係上近似於民法之物權，一旦專利權之支配關係受到破壞，隨著專利權之受損害，往往發生不正當財產損益之變動，而產生「專利侵權」與「不當得利」競合之情形。專利侵權之救濟方式，專利法第96條、第97條固定有明文，惟須以侵害人有故意、過失為要件，與不當得利之成立要件不同。專利權既亦屬財產權，而專利法並無排除民法不當得利適用之規定，基於財產法體系而論，專利權人自得依民法不當得利之法律關係主張其權利。原審就此所為之論斷，固非無見。
惟按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（本院61年台上字第1695號判例參照）。且關於應返還數額，應以返還義務成立時為計算標準。查上訴人未經被上訴人授權，即製造、販賣具有請求項6技術特徵之系爭產品，受有不當利益，致被上訴人受有損害，被上訴人得請求上訴人返還其所受之不當利益等情，為原審確定之事實。果爾，原審就上訴人應返還之不當利益，自應以其返還義務成立當時，所受之利益為度。而擅自實施他人之專利財產權，使用人所能獲得利益，應依其實施該專利，於客觀上所能獲致之實際利益為計算標準，而非逕以專利權人所受短收授權金之損害為判斷依據。
【專利法】專利權雖屬無體財產權，然於支配關係上近似於民法之物權，一旦專利權之支配關係受到破壞，隨著專利權之受損害，往往發生不正當財產損益之變動，而產生「專利侵權」與「不當得利」競合之情形。專利侵權之救濟方式，專利法第96條、第97條固定有明文，惟須以侵害人有故意、過失為要件，與不當得利之成立要件不同。專利權既亦屬財產權，而專利法並無排除民法不當得利適用之規定，基於財產法體系而論，專利權人自得依民法不當得利之法律關係主張其權利。
2018年12月25日 星期二 @ 凌晨1:04 0 意見
【民法】最高法院 107 年度第 8 次民事庭會議
2018年10月23日 星期二 @ 晚上11:52 0 意見
決議：本提案業經107年8月28日107年度第7次民事庭會議決議採甲說（肯定說），文字修正如下：
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任。
◎107年度民議字第1號提案（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第4號）院長提議：甲向乙買受土地一筆，雙方約定甲應於民國106年1月1日交付買賣價金新臺幣（下同）300萬元，乙並應同時辦理土地所有權移轉登記，嗣清償期屆至時，甲僅給付100萬元，其餘200萬元經乙催告仍未給付，乙遂拒絕辦理土地所有權移轉登記，並訴請甲給付200萬元及自催告期間屆滿翌日起之法定遲延利息，甲於訴訟中合法行使同時履行抗辯權，試問：甲提出同時履行之抗辯後，其遲延責任是否因而溯及免除？
甲說：
肯定說。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。本件乙尚未移轉土地所有權，仍享有土地使用收益之利益，並未受有損害，倘認乙另得向甲請求遲延利息，將有雙重獲利之嫌，故於甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任，方為妥適。
乙說：
否定說。債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，行使前已發生之遲延責任尚無溯及消滅可言。
以上二說，應以何說為當？提請公決。決議：採甲說（肯定說）
【票據法】票據係文義證券，在票據上簽名者，依票上所載文義負責。票據法第10條第1項規定：「無代理權而以代理人名義簽名於票據者，應自負票據上之責任」即本此義。若本人將名章交與代理人，而代理人越權將本人名章蓋於票據者，即無本條之適用，至本人應否負責，應依本條以外之其他民事法規法理解決之
2018年10月21日 星期日 @ 上午9:54 0 意見
按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。次按票據係文義證券，在票據上簽名者，依票上所載文義負責。票據法第10條第1項規定：「無代理權而以代理人名義簽名於票據者，應自負票據上之責任」即本此義。若本人將名章交與代理人，而代理人越權將本人名章蓋於票據者，即無本條之適用，至本人應否負責，應依本條以外之其他民事法規法理解決之，例如有民法第107條情形者，應依該條之規定處理。又代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第107條亦定有明文。
【新聞投書】酒駕肇事致人於死是觸犯殺人罪？
2018年10月1日 星期一 @ 晚上10:57 0 意見
簡松柏／台南高分院公設辯護人
新聞報導「23歲酒駕男撞人1死2傷！法院罕見依『殺人罪』收押」......「酒駕」肇事，造成「1死2傷」的慘劇，嫌犯因此而被法院裁定羈押（收押），這看起來合理、也應該合法；但依據「殺人罪」的罪名而羈押，這樣認定的具體理由是甚麼？
如果這則新聞報導是正確的，從新聞報導來看，以觸犯「殺人罪」來羈押的具體理由是：「郭男明明知道自己喝醉了精神不濟，但卻仍執意開車上路，將他人生死置於度外，有不確定殺人之故意。」從對新聞報導的反應來看，檢察官、法院以這樣的理由來認定郭男涉犯「殺人罪」、來羈押郭男，似乎贏得了民眾一片叫好聲......換言之，這樣的認定應該是符合了絕大多數民眾的期望......但是，讓我們繼續來看看底下的說理：
1.Ａ明明知道違規左轉可能撞死人......將他人生死置於度外，違規左轉，有不確定殺人之故意。
2.Ｂ明明知道強闖紅燈可能撞死人......將他人生死置於度外，強闖紅燈，有不確定殺人之故意。
3.Ｃ明明知道超速駕駛可能撞死人......將他人生死置於度外，超速駕駛，有不確定殺人之故意。
4.Ｄ明明知道打人頭部可能致人死......將他人生死置於度外，打人頭部，有不確定殺人之故意。
5.Ｅ明明知道以刀傷人可能致人死......將他人生死置於度外，以刀傷人，有不確定殺人之故意。
應該還可以舉出更多如此類似的說理......如果這樣的說理是正確的，那麼，各法院過去所判定的過失傷害罪、過失致重傷罪、傷害罪、重傷罪、過失致人於死罪、傷害致人於死罪、重傷致人於死罪等等個案，恐怕泰半以上都應該要改判、改判成立殺人未遂罪、殺人罪......（於是乎，臺灣到處都是殺人未遂罪犯、殺人罪犯）；不唯如此，絕大多數的酒駕行為，在酒駕之初（還未出事之前），因為也都是「明明知道自己喝醉了精神不濟」，「卻仍執意開車上路，將他人生死置於度外，有不確定殺人之故意」，所以也應該一一直接認定是成立「殺人未遂」罪責......。於是乎，「殺人未遂罪」與「殺人罪」的總量勢必就直逼毒品犯罪總數，成為我國第二大宗的犯罪......。
《刑法》第一八五條之三第二項、第一項第一款規定：「駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」這規定裡的法定本刑，其實已經相當不輕；這樣重的刑罰為甚麼不能發生抑制此類悲劇的效果？主政者為甚麼找不到遏阻這類悲劇頻頻發生的方法？
《刑法》上的「故意」，不但「確定故意」的定義很明確，「不確定故意」的定義，按照法律的規定、司法實務歷來的解釋，如下列所引的例子，其實也足夠清晰、穩定與合理，我們豈能違背學理、破壞體系、毫無道理的橫加變動：
1.《刑法》第十三條第二項：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」又，最高法院24年度總會決議（五）決議：「本條（按指《刑法》第十三條）之故意採希望主義。」
2.最高法院的判例、判決：
a.22年上字第4229號刑事判例要旨：「刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論。」
b.95年度台上字第3887號刑事判決要旨：「刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。『行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者』為直接故意；『行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者』為間接故意。」
104年度台上字第1822號刑事判決要旨：「刑法第十三條第一項規定『行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意』，係採希望主義，此為學理上所稱之『確定故意』或『直接故意』。同法條第二項規定『行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論』，則採容任主義，此即學理上所稱之『不確定故意』或『間接故意』。確定故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），並進而決意行之；而不確定故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現（結果發生），但仍容忍或聽任其發生之謂。」
c.107年度台上字第2858號刑事判決要旨：「刑法第十三條第二項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），及同法第十七條之加重結果犯，條文之中，雖然皆有『預見』二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意（存有『認識』及容任發生之『意欲』要素）；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意，外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，兩相迥異，不應混淆。」
我們必須思想，因為「酒駕造成了......死亡的悲傷慘劇」、「酒駕『意外』對社會秩序影響重大」，行政機關（檢察官）、法院就可以棄置原來應該適用的處罰規定而不用、就可以破壞穩定而明確的法律規定與司法審判實務例來合理解釋的「後遺症」？我們必須思想，往《刑法》、刑罰裡頭鑽，為博得民眾一片叫好聲，只要治安出現問題、被輿論嚴厲指責，那就再加重刑罰、曲解《刑法》？於是乎，「刑法」（刑罰）、「嚴刑峻罰」極可能再度輕易的就成為無能的、懶惰的主政者最為方便的執政工具（執政績效不佳、民心不穩時，為轉移執政無能焦點......成為無情悖理的執政工具），這將會是多麼危險的事？
【新聞投書】電信詐欺升為組織犯罪 檢：10年徒刑併科1億元
2018年9月26日 星期三 @ 晚上7:57 0 意見
2018-09-25 09:38
〔記者吳政峰／台北報導〕近來有關電信詐欺的判決，可發現不少法官援引的法條，已從詐欺罪改為組織犯罪條例，橋頭地檢署主任檢察官徐弘儒指出，這是因為今年修正的組織犯罪條例，鬆綁了成罪要件，具體回應社會對嚴懲這類罪犯的期待。
徐弘儒表示，組織犯罪條例過去所定義的犯罪組織，要有「集團性」、「常習性」及「脅迫性或暴力性」，但因「內部管理結構」、「常習性」等要件嚴苛，舉證不易，實務上院檢運用本條例不僅多為無罪犯罪，甚至起訴率偏低，最多僅能依個別行為所犯的罪加以追訴，使得法律形同具文而無法落實條例之立法目的。
徐弘儒說，經過去年及今年兩次修法後，現行法所謂犯罪組織，僅須3人以上，以實施特定犯罪，所組成具有持續性或牟利性的有結構性組織，就已足夠。
法規修正後，組織犯罪已不限於脅迫性或暴力性活動，以近年來主要的犯罪類型如「電信機房詐騙」、「暴力討債」、「毒品、槍枝製造販賣」、「營建土方重大公共工程或都更」、「公司經營權爭奪」、「運動網路簽賭」、「應召集團特種行業」、「人口販運」、甚至只要3人以上犯最重本刑5年以上之罪，均有可能觸犯本條例。
徐弘儒強調，發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，可重判3年至10年有期徒刑，且併科1億元以下罰金；參與組織或資助犯罪組織者，可處6月以上5年以下徒刑，併科1000萬元以下罰金，並應於強制工作。又犯本條例之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，不得登記為公職人員候選人，更可防止所謂「黑道漂白」。
徐弘儒透過台灣司法人權進步協會指出，組織犯罪條例修法後已成為打擊不法犯罪組織的強力武器，呼籲民眾「歹路不可行」，尤其是涉世未深的學子，切勿因同儕壓力，懵懂無知而參與幫派活動、犯罪組織，最後觸犯法律刑責，付出慘痛的代價，讓父母家人傷心難過而悔不當初。
電信詐欺納組織犯罪 從重量刑
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2016-09-09
政院修正草案
〔記者李欣芳／台北報導〕鑑於電信詐欺犯罪情形日趨嚴重，嫌犯境外犯罪嚴重破壞國家形象，行政院院會昨通過「組織犯罪防制條例修正草案」，將電信詐欺納入組織犯罪，未來犯罪量刑將從重量刑，台灣嫌犯在國際上的電信詐欺行為也將受到規範。
行政院長林全在院會表示，此案送請立法院審議後，請法務部、內政部積極與立法院各朝野黨團溝通，尋求支持，早日完成修法程序。
草案將犯罪組織定義修正為，以實施強暴、脅迫、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，組成具有持續性、牟利性的有組織性結構。
法務部表示，刑法中電信詐欺的法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，符合修正後「最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，未來將可嚴懲。
電信詐欺納入組織犯罪後，未來可對主謀，即發起、主持、操縱、指揮者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一億元以下罰金。參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
【新聞投書】新莊建案大火 中悅：未銷售，損失待查
2018年9月16日 星期日 @ 上午9:32 0 意見
2018-09-14 14:28聯合晚報 記者游智文／台北報導
中悦建設總經理翁茂槐表示，中悅新莊建案「悅之光」沒有已購客戶，沒有客戶權益受損問題。公司仍在了解起火原因，大樓受損情況，事情告一段落後，會對外說明。
翁茂槐說，大火昨晚7時10分左右發生，施工人員6時已下班，大樓只剩警衛，為何起火，公司也很納悶。對於外界關心的損失金額、建物如何處理，必須等火勢完全熄滅，勘查後才能決定，未來也會公開對外說明。
翁茂槐表示，悅之光沒有銷售，沒有已有購客戶，公司任何決定，沒有任何一位消費者會受到影響。雖然大火造成損失，但慶幸沒有人員受傷。
結構技師戴雲發表示，建築物並非發生大火就要拆除，要看內部結構受損情況。悅之光為SRC鋼骨鋼筋混凝土結構，有混凝土包覆的地方可抗高溫，問題應該不大，尚未包覆混凝土的鋼骨，如果受損，也可以依結構技師建議加以補強，補強可以做到比原來結構還要強，減低消費者疑慮。
【新聞投書】詐騙！買房付頭款就消失 房屋遭過戶抵押
2018年8月30日 星期四 @ 凌晨12:27 0 意見
詐騙！買房付頭款就消失 房屋遭過戶抵押
2018/05/15 17:57:09
買賣房子真的要睜大眼睛，14日才傳出有人賣屋疑似遭到買家詐騙，沒想到又有其他的受害賣家出面，說被同樣的地政士，連同買家，以相同手法，只付前兩期約400萬元的款項，接著就人間蒸發，而且老早就已經私下過戶，將房子設定抵押，讓她房子沒了、錢也拿不到。
今年1月，投訴人與李姓買家談定以2200萬元，交易她位在新北市三重的房子，3月買家帶著自己的沈姓地政士，約在房仲公司簽約，3天後，買家依約付了200萬元，4月初，再付200萬元，原定6月交付尾款交屋，但現在卻發現，早在3月中付款後，就已經私下辦理過戶、設定2400萬元抵押，如今買家還人間蒸發，指控當時簽約的房仲大有問題。
房仲業者連忙澄清，沒有涉入交易，不過賣家還發現買家找來的沈姓地政士，不但去年10月才領證，而台北大同分局已經獲報近10起案件，控訴該名地政士與事務所。
被指控的地政事務所，聲稱該名沈姓地政士不在，台北地政士公會則說已經介入調查，查證屬實，最重能將該名地政士除名。
接連爆出類似行騙案件，地政士就提醒，一般會在確認買方辦妥貸款後，才會進行過戶，賣房屋時最好睜大眼睛，才不會上千萬房產，平白被人拿走。
（民視新聞／蘇晟維 新北報導）
【新聞投書】捲入多起房屋買賣詐騙 北市土地代書公司挨告
@ 凌晨12:19 0 意見
月前遭本報踢爆北市大同區某土地代書公司，專門利用買屋名義，乘機在交付尾款前隱暪屋主，暗中將買賣標的房屋過戶設定貸款，近日又有陸續有多名被害屋主，出面具狀向承辦的士林地檢署及大同分局偵查隊指控遭該代書公司及內部人員詐騙，手法如出一轍，最高金額的房屋是位在大安區一棟價值3千多萬元的房產，檢警受理正依法傳喚代書公司人員接受調查中。
2017年底，先後有2名屋主向士林地檢署及大同分局偵查隊提告，指稱他們在網路591租屋網刊登售屋廣告，有自稱是夫妻檔買主出面洽談，相約在北市大同區大龍街一家土地代書公司簽約，對方給付屋價的1成當做頭期款，屋主收到頭款後不疑有它，於是交出房屋土地所有權狀，給對方辦理銀行貸款等相關手續，卻不料，買方取得土地所有權狀，立即暗中將房屋過戶，再向疑似地下錢莊金主設定借貸高額貸款。
由於雙方當初簽定房屋買賣契約時，買方都會假藉理由要求2至3個月的完約時間，原屋主沒有警覺下簽名同意，買方取得貸款，沒有立即付清原屋主尾款，原屋主查知房屋已被過戶設定借貸，經上門理論，買方藉詞拖延，認為買方涉有詐欺之嫌，於是具狀向檢警提告。
據警方調查，這個代書公司旗下有多名地政士配合，並由數人專扮買主，出面與屋主洽商購屋，簽約時都會約在同一家土地代書公司進行，警方發現這家公司組織分工非常專業，背後有專人在操控指揮，依法傳喚負責人等到案接受調查。結果在警方依法傳喚及媒體披露後，該組織立即找來原屋主，付清尾款後與原屋主達成和解，原屋主因而撤銷告訴。
但近日，大同分局警方又陸續接獲4名屋主前來提告同一家土地代書公司，房屋標的物分別位在北市大安區、新北市永和區、板橋區以及三重區等地區，屋價最貴的是大安區的 房屋，買賣價碼3千1百5拾萬元，手法如出一轍，警方依序通知被害屋主前來調查買賣過程細節後，將另傳喚買方當事人到案接受調查。
【新聞投書】假買屋真詐財 警疑是「組織性騙局」
@ 凌晨12:12 0 意見
2017年12月28日 15:10 中時 謝明俊
一名曾姓女子月前出售名下位在新北市土城區一棟房屋，買方只付了一成訂金及頭款，就假藉辦銀貸名義取走房屋權狀，擅將房屋過戶，並將房子設定給地下錢莊貸款1440萬元，曾女因而向檢警控告對方詐騙，大同警分局受理查辦，買方另因以同樣手法在北市大安區購屋被告詐騙，並發現買方是由金主、土地代書及假買主多人組成，懷疑是組織性騙局，正擴大偵查中。
警方表示，這個由陳姓男子為首的購屋集團，名下有一間國際興業公司開設在北市大同區，同一個地址另設有一家土地代書事務所，但警方並未查到代書事務所的營業登記。此外，陳姓男子還在北市大安區光復南路，另設有一家物業管理公司，不過，陳某處理房屋買賣簽約，都是在大同區公司進行。
家住新北市土土城區的曾姓女子，與丈夫努力多年，繳清名下房屋貸款後，月前另購新宅，因此，有意出售原本居住的舊宅，並在591租屋網上刊登廣告，結果被陳某集團看見選為目標。
106年8月間，一對自稱夫妻的簡姓、趙姓男女，打電話給曾女約定到土城看屋，買方假裝討價還價，至106年9月26日，簡、趙同意以1500萬元購下曾女房屋，曾女對此價格相當滿意，隔兩天，簡、趙透過一名自稱姓郭的土地代書，交付10萬元訂金，並在一星期後，相約在陳某大同區公司訂約，並當面交付140萬元頭期款給曾女。
曾女是首次賣屋，缺乏經驗，買方在房屋買賣契約中訂定尾款是在107年1月15日才要付清，曾女不查買方故意將付款期限拖延3個半月，就在合約上簽名。並且，簽約當時，郭姓土地代書以辦理銀行貸款為由，需曾女提供房屋所有權狀，曾女不疑有它交出權狀、印鑑。
不料，到了10月12日，曾女在土城家中，突然有聲稱是某地下融資公司人員，要來查看屋況，曾女質疑對方，錢莊人員表示陳某以曾女房子向其錢莊設定貸款，錢莊核貸前派人確定屋況，曾女一聽大驚，前往地政事務所查證，發現房屋在10月5日簽約當天，就立刻就被過戶到陳某名下。並且地下錢莊派員查房後，陳某等人就在10月17日將房子設定給錢莊貸款1440萬元，但曾女並未收後續屋款。
曾女找來律師陪同前往陳某公司理論，陳某等人藉詞拖延，還聲稱尾款交付期限未到，公司毋須提前清償，曾女因此憤而具狀向士林地檢署控告陳某等人涉嫌詐欺，士檢於是將全案發交至大同分局偵查隊查辦。
警方受理調查，又發現陳某等人另在北市大安區，向一名林姓屋主購買一間價值2300萬元的房屋，在付出一成的訂金及頭期款後，就將房屋私下過戶到陳某名下，幸林某較有經驗，每天都在檢查房屋權狀有無被過戶，結果當房子被過戶，林某立即查覺，隨趕往陳某公司理論，並向轄區大同分局及士檢提告，同由大同分局偵查隊負責查辦。
警方依法傳喚陳某等人前來受詢，但陳某一度藉言身體不適請假，警方嚴詞要求陳某到案，深入追查陳某等人是否涉及組織性行騙。
(中時 )
【新聞投書】法官為什麼喜歡「幫助施用毒品」？
2018年5月18日 星期五 @ 上午10:11 0 意見
出版時間：2018/05/15 09:51
李文潔／雲林地檢署檢察官
一、小檢的困惑
1.案例
被告A承認幫助B購買第三級K他命。小檢認為A構成對B轉讓毒品罪，但是法院卻認為A是幫助B取得毒品施用，又因為B施用第三級毒品並沒有刑事處罰(只有行政處罰)，所以A的幫助施用行為也就不處罰，於是判決A無罪。
2.法官大人的理由
「無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別(最高法院98年度臺上字第3670號、99年度臺上字第7975號、101年度臺上字第4981號判決意旨參照)。至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占(持)有該毒品(吸毒者為間接占有人)，受託者將代購之毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受託者自不構成轉讓罪(最高法院99年度臺上字第7328號判決意旨參照)。」
白話來說，法官的想法是這樣的：
1.轉讓毒品的人有毒品所有權，是移轉毒品所有權
2.代購毒品的人只有占有毒品，是移轉毒品的占有
3.本案被告A是代購毒品，所以不構成轉讓毒品
大部分的人，也許會覺得法官說得蠻有道理的，但是小檢被搞得暈頭轉向，總覺得這個說法就是怪怪的……
二、毒品的所有權、交易行為的定性
1.毒品都是違禁物
我國的法律似乎並沒有針對什麼是違禁物一一羅列或加以定義，查閱最高法院的見解包括：①100年度台上字第138號判決認為：所謂違禁物是指禁止私人任意持有的物品；②85年度台非字第331號判決認為：所謂違禁物是指在法令上禁止個人私自製造、販賣、運輸、持有或行使、流通的物品。③本案所涉及的是第三級毒品，最高法院100年度第3次刑事庭會議認為：愷他命是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。簡單來說，毒品都是違禁物。
2.毒品交易統統無效
毒品的交易態樣，例如販賣(買賣)、轉讓(贈與)毒品，過程中當然包括債權行為(負擔行為)與物權行為(處分行為)，債權行為的意思，則是指毒品的出讓人與受讓人之間達成「有償」或是「無償」的給付與對待給付的合意；而物權行為在這裡的意思，就是毒品的出讓人有移轉毒品所有權的意思，並將動產(毒品)的占有移轉給受讓人。
然而，毒品是違禁物，已如上述，所以進行毒品交易的過程，不管是債權行為或是物權行為都會因為違反民法第71條中的禁止規定、第72條的公序良俗條款等而無效。其中民法第71條的立法理由：「違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫澈。」
學者王澤鑑教授表示，之所以要貫徹強制或禁止的法意，主要理由在於維護法律秩序的無矛盾性，也就是法律禁止殺人、販賣煙毒、買賣人口時，就不會讓當事人依法律行為而負有殺人、交付煙毒、交付人身以供支配的法律上義務。(請參考王澤鑑教授《民法總則》2017年3月增訂新版第313、319頁)。也就是說，毒品交易在法律上是無效的法律行為，販賣、轉讓毒品的意思合致都是無效的，也不會發生所有權移轉的效果。相同的論述，套用在故買贓物、販賣槍枝子彈、買賣保育類野生動物等等犯罪類型，也是一樣的，所以這並不是毒品交易所特有的情形。
3.誰也休想取得毒品所有權！
按照相同的論理回溯觀察，毒品的出讓人，除非自己有能力製造出毒品，否則，也沒有辦法以繼受方式取得毒品的所有權。那麼，受讓人有沒有可能因為毒品的出讓人無權處分毒品，而依民法第801條、第948條(或949條)等規定而主張「善意取得」毒品的所有權呢？以毒品是違禁物來看，實在很難想像受讓毒品的人，對於毒品是違禁物、不能融通的這件事情是不知情的，所以受讓人也沒有辦法透過善意取得的機制取得毒品的所有權。
4.行為都無效，那麼毒品犯罪怎麼成立？
馬上有人提出質疑：毒品交易的法律定性上，如果債權行為無效，物權行為也無效而沒有發生所有權移轉的效果，不就無法成立販賣毒品、轉讓毒品等罪名呢？當然不是！雖然債權行為與物權行為都無效，但是這些無效的法律行為，在現實生活中還是確實存在的，刑罰之所以責難，是針對法律行為的作成，而不在於民事上的效果。也就是說，刑事處罰並不在意債權行為在法律上是不是有效，也不管所有權是不是有發生移轉的效果，只要實際上有買賣、贈與毒品的交易行為，只要毒品的占有在現實生活上有發生移轉，就會成立販賣、轉讓毒品等罪名。試舉例說明：
某甲偷了某乙的海洛因，販賣給某丙，並從某丙處取得1000元的價金，某甲該如何論處？
①首先，販賣毒品這項買賣契約，法律上是無效的，但我們不會說某甲某丙之間不存在販賣毒品的約定，也不會說某甲只是販賣毒品的未遂犯。
②其次，某甲並沒有取得海洛因的所有權(因為海洛因是盜贓物，也是違禁物)，所以某甲移轉海洛因給某丙的行為不只是無權處分而且是無效的；退步言之，即使認為某丙移轉所有權的行為只是因無權處分而效力未定，那麼不管某丙知不知道海洛因是某甲偷來的，某丙也都無法善意取得海洛因所有權，已如前述。
③結論：案例中的債權行為、物權行為都無效，但是某甲販賣毒品的罪名還是成立的。
5.小結，販賣、轉讓毒品，並不以販賣者、轉讓者有毒品的所有權為必要，而且販賣毒品者、轉讓毒品者通常也只是取得事實上的占有，並沒有取得法律上的所有權。此外，所有權的有無，並不會妨礙販賣、轉讓毒品成立與否的判斷。
三、毒品案件判斷思維的順序
1.先考慮毒品危害防制條例，才考慮刑法總則
許多被告使毒品發生流動擴散的行為，例如販賣毒品、轉讓毒品，幾乎都會屬於「幫助施用毒品」的行為，所以判斷思維的順序上，應先判斷被告的行為是不是構成毒品危害防制條例的「販賣、轉讓毒品」等罪名，若不構成才再討論是否構成「幫助施用毒品」；而不是先判斷被告的行為是不是構成刑法總則上的「幫助施用毒品」，然後就直接排除構成「販賣、轉讓毒品」等罪名的可能。
2.毒品有沒有流轉擴散，是立法者立下的界分標準
施用毒品(第10條)、持有毒品(第11條)的行為人，罪責相對較輕，甚至施用毒品的人，有可能不被認定是犯人而只是病人(例如：受緩起訴處分搭配附戒癮治療的條件、或是進入觀察、勒戒處所進行戒治程序)，而且情節輕微的部分(例如：施用第三級、第四級毒品，或是持有微量第三、四級毒品)，甚至不予刑事處罰。
但是一旦毒品超出單一個體的施用、持有範疇而發生【流轉擴散】，刑責就會大幅提高。立法者規範了那些毒品流轉擴散的情形呢？轉讓(第8條)、引誘他人施用(第7條，相當於將教唆行為正犯化)、非法使人施用(第6條)、對未成年人、孕婦以毒品(第9條)、意圖販賣而持有(第5條)、販賣、運輸及製造(第4條)，其中第4條第1項販賣第一級毒品、第6條第1項非法使他人施用第一級毒品的法定刑，最重達到死刑的程度，這樣罪責十分沉重，甚至曾經遭到違憲的質疑(請參考大法官釋字第476號解釋)。另外，從毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源因而查獲應予減輕其刑的規定觀察，也可以印證立法者鼓勵溯源查察以杜毒品流轉擴散的意志。(請參考圖片連結：毒品案件的主要類型與判斷思維)
3.怎樣才算是幫助施用毒品?
必須不涉及毒品的流轉擴散。例如：知道他人取得資金就是要買毒品施用而1提供金錢(如借錢給他、送錢給他、收購他的物品，使他人有能力購買毒品)、2提供吸食第三級、第四級毒品器具或提供場所(使他人方便施用毒品)、3提供包裝容器(使他人方便持有或保存毒品)、4提供交通或通訊工具(使他人方便取得毒品)等等，以上各種行為，對於他人得以施用、持有毒品雖然提供了助力，但並沒有直接促成毒品的流轉擴散，也不是立法者特意以嚴刑峻罰加以禁絕的類型，以上個案回歸刑法總則判斷，還是有可能存在施用毒品幫助犯的概念，而可以從輕量刑(幫助施用第一級、第二級毒品)，甚至不予處罰(幫助施用第三級、第四級毒品)。
四、本案被告A的代購行為，該如何評價？
1.不能依字面意思去理解「代購」
「代購」一詞，字面上的意思就是幫助別人購買東西，但是法律解釋適用，不應該限於文義解釋，否則找位國文老師來當法官就可以了。也就是不能僅依「代購」的字面意思，就直接從刑法總則的角度去認定代購者是幫助持有毒品、幫助施用毒品，而仍應該要先考慮是否成立毒品危害防制條例的相關罪名。
2.「代購者」就是毒品的持有人。
代購者從民法角度來看是「占有輔助人」，也就以受他人指示而直接管領物品；但從刑事法的角度來說，被告還是「持有」毒品，否則「幫別人保管毒品」恐怕會不構成持有毒品罪了！
3.「代購行為」該當於轉讓毒品
被告的「代購」行為，讓一個想施用或者想販賣毒品的人擁有了毒品、讓一個沒有毒品的地方變成有毒品的地方。以有運無的情形，正是立法者所要嚴格禁絕毒品「流轉擴散」的行為態樣。本案中因為不能證明被告移轉K他命占有的過程中被告A有取得對價，所以被告A代購K他命的行為，不能認定是販賣，而僅能論以毒品危害防制條例第8條第3項的轉讓第三級毒品罪。
五、試評法院的判決-代結論
1.應有宏觀思維以免陷入被告設計的五里霧中
太多太多的毒品行為態樣都涉及幫助施用毒品，但是法官似乎應該考慮從立法目的、立法體系上進行宏觀思維，而不是遇到類似爭議案件，像是在遁入濛濛大霧之中，讓人總是摸不著也看不透。
2.應引進流轉擴散概念以避免處遇失衡
立法者的設計，本來就針對造成毒品流轉擴散的行為，要賦予比施用毒品、受讓毒品者更重的刑事處遇，結果法院卻引進不必要的「所有權」概念排除轉讓罪名的成立，而將被告的行為予以「幫助犯化」，進而減輕其刑甚至除罪，很明顯是本末倒置而且輕重失衡了。
3.應依據客觀證據以免突襲性裁判
「代購」、轉讓或是販賣毒品，在客觀(外在)上，都可能是「一手交錢，一手交貨」，但是法定刑度天差地別(前者最輕可能是無罪，後者最慘可能是死刑)，法官自然而然就會轉向去探求當事人間的主觀(內心)上的想法。但是被告心裡面的想法恐怕只有被告和老天爺才知道，如此一來，除了很容易使被告提出許許多多天馬行空的抗辯(例如：合資抗辯、代購抗辯、交換抗辯、調貨抗辯等等)，也很容易使法院的判斷發生差錯、甚至會讓當事人收到突襲的裁判。所以，法官最好是依據客觀上毒品的占有狀況有沒有發生流轉擴散、以及當事人的毒品交易中有沒有對價關係等等來判斷，法官才不會被莫名其妙的抗辯而迷惑、也才不會作出突襲性的裁判！
【票據法】按匯票依背書及交付而轉讓，無記名匯票得僅依交付轉讓之；到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力，票據法第30條第1項、第41條第1項前段分別定有明文，上開規定依票據法第124條規定於本票準用之；又票據法第41條修正前之原條文容許匯票於到期後繼續流通，但期限亦極短促，實益有限，而增加法律事實之複雜性，易生糾紛，且執票人於票據到期後不即請求付款，而仍將票據流通，亦非事理之常，故酌加修正，以限制到期日後票據之流通性（參票據法第41條修正理由）；再票據之流通既包含背書及交付兩種，舉重以明輕，以背書方式在到期日後轉讓票據應受票據法第41條之限制，以交付之方式轉讓票據亦應同受票據法第41條之限制，故到期日後以交付而轉讓票據，亦應類推適用票據法第41條之規定。準此，如執票人取得票據係在到期日後之期後交付，票據債務人得以與執票人前手間之原因關係抗辯事由對抗執票人。
2018年4月27日 星期五 @ 上午11:11 0 意見
按匯票依背書及交付而轉讓，無記名匯票得僅依交付轉讓之；到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力，票據法第30條第1項、第41條第1項前段分別定有明文，上開規定依票據法第124條規定於本票準用之；又票據法第41條修正前之原條文容許匯票於到期後繼續流通，但期限亦極短促，實益有限，而增加法律事實之複雜性，易生糾紛，且執票人於票據到期後不即請求付款，而仍將票據流通，亦非事理之常，故酌加修正，以限制到期日後票據之流通性（參票據法第41條修正理由）；再票據之流通既包含背書及交付兩種，舉重以明輕，以背書方式在到期日後轉讓票據應受票據法第41條之限制，以交付之方式轉讓票據亦應同受票據法第41條之限制，故到期日後以交付而轉讓票據，亦應類推適用票據法第41條之規定。準此，如執票人取得票據係在到期日後之期後交付，票據債務人得以與執票人前手間之原因關係抗辯事由對抗執票人。
按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在之事實，自不負舉證責任。又作成拒絕付款證書後，或作成拒絕付款證書期限經過後所為之背書，謂為期後背書，依票據法第41條第1項規定，僅有通常債權轉讓之效力。所謂僅有通常債權轉讓之效力，係指期後背書所移轉者，僅為該票據之債權，無票據法上擔保效力，亦無抗辯限制之效力，與民法上一般債權讓與之效力相同，人的抗辯並不因讓與而中斷，票據債務人仍得以所得對抗執票人前手之事由對抗執票人而已，非謂執票人因此不得享有票據上之權利。故票據債務人主張執票人取得票據出於惡意，或期後背書之背書人或其前手存有票據權利瑕疵，則應由票據債務人就該惡意或票據權利瑕疵之事實負舉證之責（最高法院101年度台簡字第27號裁判意旨參照）。
【物權法】按我國民法關於不動產相鄰關係之制度，旨在調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能。重在不動產利用人間之權利義務關係之調和，不以相鄰不動產所有人間者為限，亦不以各該不動產相互緊鄰為必要。民法第七百七十九條第一項明定土地所有人因排泄家用或其他用水以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。第七百八十條則規定土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物，但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用。此一過水工作物使用權之規定，其立法理由係因鄰地所有人為流水而設置工作物，其他土地所有人如不能使用，必更設置同一目的之工作物，曠廢財物殊甚之故。又民法第七百七十九條第一項既將家用與其他用水併列，則舉凡排泄無用之水，無論家用、農業用均包括在內，自不以已存有建築物為必要。依九十八年一月二十三日增訂之同法第八百條之一規定，上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。即不動產之相鄰關係，不僅指相鄰土地之所有人或利用人相互間，建築物之所有人或利用人相互間，甚係土地或建築物之所有人或利用人相互交錯間，原則上亦包括在內。
@ 上午10:46 0 意見
按我國民法關於不動產相鄰關係之制度，旨在調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能。重在不動產利用人間之權利義務關係之調和，不以相鄰不動產所有人間者為限，亦不以各該不動產相互緊鄰為必要。民法第七百七十九條第一項明定土地所有人因排泄家用或其他用水以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。第七百八十條則規定土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物，但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用。此一過水工作物使用權之規定，其立法理由係因鄰地所有人為流水而設置工作物，其他土地所有人如不能使用，必更設置同一目的之工作物，曠廢財物殊甚之故。又民法第七百七十九條第一項既將家用與其他用水併列，則舉凡排泄無用之水，無論家用、農業用均包括在內，自不以已存有建築物為必要。依九十八年一月二十三日增訂之同法第八百條之一規定，上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。即不動產之相鄰關係，不僅指相鄰土地之所有人或利用人相互間，建築物之所有人或利用人相互間，甚係土地或建築物之所有人或利用人相互交錯間，原則上亦包括在內。又廢（污）水之排放，影響環境至鉅。水污染防治法第七條第一項明定處理建築物內人類活動所產生之人體排泄物或其他生活污水之設施，排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準；水利法第五十四條之一第一項第六款則禁止水庫蓄水範圍內排放不符水污染防制主管機關放流水標準之污水。是土地、建築物或其他工作物所有人、利用人為使排放之流水符合環境保護法令規範之用水排放標準，有使用鄰地所有人、利用人排水工作物之必要，而其使用對該工作物原設定之效用並無顯著之損害時，揆諸上述民法關於不動產相鄰關係之規範目的，自不應任意排除民法第七百七十九條、第七百八十條規定之適用。
查系爭污水處理廠登記為秀岡開發公司所有，污水處理廠坐落之基地分別為永柏公司及鴻昇公司所有；上訴人為系爭環境說明書所示之開發單位，其中李銘煌、祥邑公司、陳錫鴻並為秀岡山莊開發區域內之土地所有人，李銘松係受開發區域內之土地所有人委託之開發單位，為原審所認定。系爭污水處理廠與坐落之基地固分屬不同人所有，惟秀岡開發公司係各該基地之利用人，上訴人既係秀岡山莊開發區域內土地之所有人、利用人，其等為開發利用土地，因排泄家用或其他用水以至河渠，依不動產相鄰關係之法則，是否不得主張使用秀岡開發公司所設置之系爭污水處理廠，已滋疑義。又依卷附之系爭環境說明書所載，秀岡山莊社區內污水主要為住家排放水，預計依分區將生活污水連同雜排水沿社區內分流制污水下水道系統，分別引至社區內刻已完工之系爭污水處理廠做污水之高級處理（見原審卷第九○頁）；原審認定上訴人均經環保署審核通過而為秀岡山莊開發區域內之開發單位，而系爭污水處理廠係為處理該開發區域內之排放水而興建，似見上訴人請求使用污水處理廠處理之污水量，並未超出系爭污水處理廠預定處理之範圍。果爾，上訴人為排放污水而選擇使用秀岡開發公司所有之系爭污水處理廠，對於系爭污水處理廠有無顯著之損害？是否係損害最少之處所及方法（或僅擇其一污水處理廠使用即可）？原審俱未調查審認，即遽以上訴人之土地目前尚未實際開發興建建物，並無人工排水之必要，秀岡開發公司亦非系爭污水處理廠基地之所有人為由，認不得對秀岡開發公司主張使用權，自嫌速斷。再兩造就秀岡開發公司將系爭污水處理廠交予秀岡聯管會、秀岡一期管委會占有使用乙情，並未爭執；倘秀岡聯管會、秀岡一期管委會已因秀岡開發公司之交付管理，而為系爭污水處理廠不動產之利用人，依上說明，與上訴人間仍有民法不動產相鄰關係規定之適用。則上訴人是否不得對於秀岡聯管會、秀岡一期管委會主張有權使用系爭污水處理廠？亦非無再為推求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
【新聞時事】遲交屋又沒溫泉 法院判建商減價300萬
2018年4月24日 星期二 @ 凌晨1:16 0 意見
遲交屋又沒溫泉 法院判建商減價300萬
出版時間：2018/04/22 08:55
桃園市中壢區中華路上大型建案「湯城世紀」，第一批購買預售屋的民眾原本預計2013年底可入住，建商卻拖了一年多才交屋，交屋點交時又發現漏水、接錯水表等瑕疵，且原本廣告宣稱有溫泉，事實上卻根本沒通水，雙方協商不成走上訴訟，桃園地院上月判決11位購屋民眾勝訴，建商要減價100多萬元到300萬元不等。
「湯城世紀」在中壢區省道上，基地佔地1萬9200坪，規劃560棟連棟透天與376戶大樓，當初是五田製藥廠，2008年台中建商總瑩建設與地主合作承建這大型建案分期開發，並標榜深入地下1千多尺挖掘到溫泉，戶戶都有溫泉可使用，由於是乙種工業用地每坪單價不高，又鄰近內壢火車站商圈，生活機能好，第一期案子推出預售情形不錯。
2015年才交屋時，住戶發現溫泉水沒通又有漏水的多項瑕疵，多人走上訴訟解決。有一百多人提出，有要求賠償、有要求減少價金、有的不要這房屋了，還給總瑩要求反還價金。這次判決中王姓女子當初以八百萬購買透天厝，減價三百一十一萬多元近四成是最多。他們向法院主張有兩大項，一是因遲延交屋造成的損失，二是屋況的瑕疵及沒有溫泉造成房價價值減少。
判決中就溫泉部分，法官行文詢問過桃園市政府，總瑩的確有挖掘、有水權，總瑩也提出設備都已完工，只是因沒有管委會無法交給住戶管理，法官認為當初總瑩在預售建案廣告中寫道「發現溫泉！養生不用上山下海」、「別讓舒服的溫泉洗禮因為回程的勞累又讓您疲憊了！源自地底1125M美人湯，戶戶專業引導讓您天天享受，另贈受專業溫泉加熱器」等，是讓民眾決定購買的很大誘因，終究到現在，住戶家中溫泉水龍頭是沒有水的，這部分減價五十萬。
法官認為，漏水等屋況瑕疵部分，經由桃園建築師公會鑑定，每戶修繕費用要30萬到50萬元不等，再經不動產鑑價師估算每戶減損房價約百餘萬。王女說，她會請求那麼多的費用，是因為越修問題越多。另名提告的黃姓民眾則說，水管不知道怎麼接的，他們家二樓打開水龍頭，居然隔壁水錶會動，花了一年多才整理好。
總瑩徐姓客服經理則表示，當初回遲延交屋，最大原因在法令更改讓他們在使用執照取得上花了許多時間，才會造成第一期交屋延了一年多，對於住戶都會以最大誠意溝通。這建案預售時就已經賣掉八百多戶，提告約一成左右，後續交屋都沒問題，溫泉設備也已經要交接給社區管委會。（突發中心吳詠平／桃園報導）
【新聞時事】保單受益人由本人變更為他人 視同贈與 保單變更要保人 須報贈與
2018年4月17日 星期二 @ 凌晨12:57 0 意見
保單受益人由本人變更為他人 視同贈與
2017-10-17 01:01經濟日報 記者蘇秀慧／台北報導
甲君將滿期保險金受益人變更為其三名子女，未申報贈與稅，連補帶罰要繳百萬稅金。財政部高雄國稅局表示，要保人將保單的受益人由本人變更為他人，滿期給付時，視同贈與。
官員說，應在贈與之日起30日內，依法申報及繳納贈與稅，否則按核定應納稅額加處二倍以下罰鍰。
高雄國稅局指出，財產所有人以自己的財產無償給予他人，經他人允受而生效力為贈與行為。贈與人在一年內贈與他人的財產總值超過贈與稅免稅額（220萬元）時，應在30日內，向主管稽徵機關辦理贈與稅申報。
若未依限辦理贈與稅申報者，高雄國稅局指出，依「遺產及贈與稅法」第44條規定，按核定應納稅額加處二倍以下罰鍰。
高雄國稅局舉例，納稅義務人甲君在2005年5月12日以其本人為要保人及受益人，分別以其子女乙君、丙君及丁君為被保險人，向中華郵政公司購買三張10年期的「郵政簡易人壽保險」保險單。後來甲君在2015年5月3日將滿期保險金受益人變更為其三名子女，保險公司並在2015年5月12日保單滿期後給付受益人乙君、丙君及丁君等人計720萬元。
經查獲未依規定申報贈與稅，於是就受益人取得的滿期保險金認定屬甲君對其子女的贈與，核定104年度贈與總額720萬元，贈與淨額500萬元，應納稅額50萬元，並按應納稅額處一倍處罰50萬元。
高雄國稅局解釋，甲君是繳納保費的人，其將享有的保險利益無償讓與指定的受益人並經受益人允受，應在滿期給付時為贈與日核課贈與稅。惟甲君未在贈與之日起30日內向國稅局申報贈與稅，不能以不諳稅法為由，而免除其依法應申報之責，因此，除補徵稅額外，並依遺產及贈與稅法第44條，及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按核定應納稅額處一倍罰鍰。
保單變更要保人 須報贈與
2017-12-04 00:05經濟日報 記者林潔玲╱台北報導
財政部表示，要保人將其投保的保險單變更要保人，是將其保險單的財產價值無償讓與，核屬贈與行為，依法應申報贈與稅。
高雄國稅局指出，依保險法第3條規定，所稱要保人，是指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險契約，並負有交付保險費義務之人。同法第111條規定，受益人經指定後，要保人對其保險利益，除聲明放棄處分權者外，仍可以契約或遺囑處分。要保人可行使的權利等同保單價值，若要保人變更，等於要保人將保單價值贈與他人，自應繳納贈與稅。
隨著保險商品不斷地推陳出新，國人對購買保險商品相當感興趣，但保險繳費期間往往長達一、二十年，常常會隨著情況變化，因資金調度或個人因素而變更要保人。
依現行保險法規定，要保人於保險契約生效後，享有隨時終止契約並取得解約金的權利，亦可以保險契約向保險人借款，並可指定或變更受益人等依保險契約享有財產上的權利。
因此，若投保的保險單要保人變更為子女，應申報贈與稅。而若是夫妻之間變更要保人，是屬夫妻間財產的移轉，依遺產及贈與稅法第20條第1 項第6款規定，雖然不必繳納贈與稅，但仍須留意所得稅問題。
【新聞時事】房客有權入戶籍 事先約定免爭議 租約經公證 攜資料可直接辦理
2018年4月15日 星期日 @ 清晨6:18 0 意見
出版時間：2013/10/12
【鄭婷方╱台北報導】民眾承租房屋後，往往不知可將戶籍遷入租處，或是不懂該如何遷戶籍，專家指出，依據《戶籍法》，居住地即為戶籍所在地，租屋遷入戶口是房客的權利，但租賃雙方須事先約定，避免爭議。
一般來說，若民眾為房屋所有權人，攜帶房屋權狀或最新的房屋稅單、身分證，就可至戶政事務所辦理遷戶籍。永慶房產集團契約部經理陳俊宏表示，租屋族若有意將戶籍遷入租處，以租約是否經公證而分為2種辦理方式，首先，若租約有公證，房客備妥租約正本、戶口名簿、身分證、印章，就可將戶籍遷入。
確認遷出再還押金
若租約未經公證，但房客想把戶籍遷入租處，陳俊宏指出，房客須請房東在租約載明同意遷入戶籍，並提供房屋權狀或稅單的影本，連同租約影印本攜至戶政事務所辦理。房客雖有遷入戶籍的權利，但房屋為房東所有，若房東不同意房客遷入戶籍，可能因此拒絕出租房屋。
陳俊宏補充，根據《民法》的契約自由原則，在不違反公序良俗且未違法的情況下，租賃雙方可自由協議房客戶籍是否可遷入，只要雙方皆同意即可。許多房東會擔心租約到期後，房客卻未將戶籍遷出，反而造成困擾，建議房東在約滿、房客騰空房屋後，攜帶房屋權狀至戶政事務所確認對方戶籍已遷出，再返還押金，保障自身權益。
此外，陳俊宏表示，若房客租約期滿已搬離且取回押金，房東才發覺房客戶籍未遷出，可攜帶相關文件至戶政事務所申請強制遷離房客戶籍，但作業時間需3~4個月，戶政單位會詢問警務機關，仔細確認相關資料，才會完成作業程序。
恐使租賃所得曝光
除了上述情況可能造成房東對同意房客遷入戶籍的疑慮，崔媽媽基金會租屋部主任馮麗芳表示，房客遷入戶籍後，若申請租賃支出，使房東租賃所得曝光，房東須繳納的稅金也會增加；舉例來說，因有租賃收入，地價稅須從自用住宅稅率0.2%調升至一般用地1%計算，且綜合所得稅的繳費級距也可能往上調。建議租賃雙方簽約時協商好，避免衍生爭議。
【民法】最高法院107年3月27日107年度第3次民事庭會議決議
2018年4月12日 星期四 @ 晚上8:31 0 意見
◎106年度民議字第2號提案：（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第4號及106年法律座談會民事類提案第1號）院長提議：
甲向乙公司買受乙製造之機器1臺，約定買賣價金為新臺幣100萬元，清償期為民國97年12月31日，如逾期未清償，甲應按日給付買賣價金1／1000計算之違約金。乙於103年6月1日起訴請求甲給付上開買賣價金及違約金（期間無中斷時效事由發生），甲則為時效抗辯。試問：乙之違約金債權是否已因本金債權請求權消滅，而不得再請求？
甲說：違約金為從權利，乙已不得請求給付。
（一）從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，違約金之債權與主債權有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金請求權，雖尚未罹於時效，亦隨同消滅，此觀民法第146條之規定甚明。
（二）按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2年間不行使而消滅，為民法第127條第8款所明定。債權人逾上開期間行使其請求權，經債務人為時效抗辯，其請求權即歸於消滅。乙所請求者為製造人所供給之商品之買賣價金，其請求權之消滅時效為2年，本件買賣價金請求權之時效起算時點為97年12月31日，上開時效期間應於99年12月31日屆滿。而系爭違約金請求權，係因甲未依約給付買賣價金所產生者，自屬價金請求權之從權利。乙對甲之價金請求權業罹於時效，經甲為時效抗辯，該請求權即歸於消滅，甲免其責任，其效力並及於違約金請求權，是乙請求甲給付上開違約金，為無理由。
乙說：違約金債權非從權利，且未罹於15年時效期間，仍得請求。
（一）查消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其違約債權仍陸續發生，而已發生之違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之違約金請求權並不因而隨同消滅。
（二）違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會參照）。系爭違約金請求權乃獨立於本金債權，並於逾期給付後陸續發生，甲未依約於97年12月31日給付買賣價金，乙自98年1月1日起得請求甲按日給付違約金，至乙起訴之103年6月1日尚未逾15年，是乙請求甲給付買價金100萬元雖已罹於時效並經甲為時效抗辯，而不得請求，惟違約金部分尚未罹於時效，乙仍得行使其違約金債權。
以上二說，應以何說為當？提請公決。
決議：
一、本件設題之違約金非屬從權利。
二、本件違約金之請求權時效為15年。
三、債務人為時效抗辯之日起不負遲延責任，抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣價金債權時效抗辯之影響，應自98年1月1日起至時效抗辯前一日負違約責任，計算其違約金額。
【新聞時事】建築技術規則修正條文規定僅20%的車位可以縮減長寬，且寬度2.3公尺的「小車位」不得連續設置，鄰牆也不得設置小車位。
@ 凌晨4:30 0 意見
刊登發佈日期：2013/03/01 上午 09:42:32｜最後修改日期：2013/03/01 上午 09:42:32
消息內容
內政部已於102年1月17日發布修正「建築技術規則」有關建築物附設停車空間停車位及車道尺寸規定，修正條文自102年7月1日施行。
內政部營建署表示，為避免停車位使用及買賣爭議，經參考國外停車位尺寸及國內各型小汽車長度，兼顧使用停車位之便利性及公設面積之合理性，於102年1月17日發布修正建築技術規則建築設計施工編第60條及第61條有關建築物附設停車空間停車位及車道尺寸規定，因對建築規劃設計影響程度較大，為利進行中開發案或都市更新案得以順利進行或因應調整，修正條文訂102年7月1日施行。
現行停車位使用爭議，主要在小車位寬度不足，故修正條文在有關停車位寬度部分，維持原規定之2.5公尺，其得寬減之尺寸由25公分降為20公分，且得寬減之車位數比例由1/4降至1/5，並規定鄰牆壁之車位不得為小車位，且小車位不得連續設置，如此可改善停放於小車位開啟車門空間窘迫之情況。至因考量國內外停車位實際需求，且國內小汽車車輛長度鮮少超過5公尺，停車位長度部分，除平行於車道之停車位長度仍維持6公尺外，停車位長度則由6公尺修正為5.5公尺，且停車位長度不得再寬減；另配合停車位長度之修正，將停車位前方供車輛進出車位之空間深度，由5.5公尺加大至6公尺，方便車輛進出停車位。
此外，原規定面積大於1500平方公尺之建築基地，停車空間之車道才要求應為雙車道寬度；修正後刪除基地面積之門檻，無論基地面積大小，供雙向通行且服務車位數達50輛之車道，應為雙車道寬度，供單向通行者則不受限制。
內政部營建署表示，修正後，小停車位寬度增加且比例降低，又停車位本身所佔面積較修正前小，空間更能有效率又合理的規劃停車位，且車輛進出空間增大，更利於停車位之使用。
發稿人：工務局建築管理科 助理工程員 林啟發
電話：06-2991111#8790 傳真：06-2982952
新規 車位加寬5公分「無感」
出版時間：2013/03/31
【顏嘉瑩╱台北報導】政府公布《建築技術規則》修正條文，停車位寬度從最小的2.25公尺，增加為2.3公尺，從7月1日後申請建照的建案都適用。各界期待新政策能夠讓車主使用更方便，但實際測試後，卻感受不大。汽車達人說：「加寬5公分對開車停車無感，對停車位計價可能比較有差異。」
以往《建築技術規則》規定建築物有25%的車位可縮減寬度及長度，建商為了多規劃幾個車位，往往連續設置長5.5公尺、寬2.25公尺的「小車位」。但調查國內中型房車平均車長4.7~5公尺，小車位長度尚能符合，但以平均車寬1.6~1.8公尺來看，小車位寬度僅2.25公尺，車子停放後，僅剩下45~65公分開關車門，進出相當不方便。
不得連續設置
7月1日上路的《建築技術規則》修正條文，規定僅20%的車位可以縮減長寬，且寬度2.3公尺的「小車位」不得連續設置，鄰牆也不得設置小車位。
記者以此新規定實測，車寬1.8公尺的汽車停放後只剩50公分可開關車門，即使隔壁停車位車主停在車位正中間，與鄰車的車距也僅60公分，再扣掉車門厚度，如果是身材較豐腴的乘客或是孕婦，下車得手扶車門，側身才能進出。
若遇到車位旁邊有柱子，為了避免後照鏡碰撞，通常會在靠近柱子的那一側預留較多空間，以免開門撞到。但若隔壁車位已有汽車停放，就只能在停車前讓乘客先下車，否則車子停好後，鄰柱子的那一側只剩下25公分可開關車門，更別說要讓乘客安全舒適下車。
要60公分才夠
一般來說，若想車門全開，至少需要90公分空間，乘客上下車則要60公分以上，使用才方便。汽車達人龐德指出，以BMW 5系列的4門轎車來說，長度約4.7公尺、寬1.8公尺，選擇小車位綽綽有餘，但前提是隔壁車位車主能把車停好。最小車位寬度增加5公分，「若說這是項『有感』政策，對車主沒有太大的感受，如果是對停車位計價，感受會比較大。」
上圓聯合建築師事務所建築師陳聰亨表示，若是2000c.c.以下的車選擇小車位，使用空間不至於不足。但是修正條文中並無規定「小車位旁不得有柱子、欄杆，或其他障礙物」，因此修法仍欠完善。陳聰亨提醒，地下停車場的最低高度規定為2.1公尺，但通常地下室會規劃風管、冷氣管等管線，車主要注意停車場的「淨高」，以免買了停車位，車子卻進不去。
7月起停車位新規定
★長度：
．長度至少5.5公尺、不得再縮減
．若停車位與車道角度小於30度，長度須為6公尺
★寬度：
．寬度2.5公尺
．部分可縮減為2.3公尺
★車道寬度：基地逾453.75坪、車位數逾50個，車道寬度應達5.5公尺雙車道標準
★小車位比例：
．不得超過20%
．鄰牆不得設置
．不得連續設置
★停車位前方預留空間：停車位與車道角度大於60度，前方應設置寬5公尺、深6公尺空間以供駕駛迴車
註：《建築技術規則》修正條文今年7/1施行
資料來源：內政部營建署、《建築技術規則》、《蘋果》採訪整理
【專家意見】車道底端車位 須預留迴車空間
★陳聰亨
★上圓聯合建築師事務所建築師
《建築技術規則》修正條文適用於7月1日之後申請的建照，民眾買房時，可以向銷售人員詢問，以免權益受損。早期有些建商會從車道底端旁邊開始規劃車位，但會讓駕駛沒有迴車空間，修正條文已規定須預留距離，若是買到車道底端停車位，要注意是否在車道與停車位預留迴車空間。
車位最小寬度 將增至2.3米
出版時間：2013/02/21
【吳苡辰╱台北報導】花大錢買停車位，一開車門卻打到牆壁，實在有夠窘！內政部營建署修正建築物設置停車位規定，未來車位的最小寬度從2.25公尺增至2.3公尺，且不得鄰牆連續設置這類「小車位」，7月1日後申請建照的建案都適用。
不得連續設置
現行《建築技術規則》規定25%的室內停車位可縮減寬度與長度，不肖建商為了多賣幾個車位、規劃出最多車位數而連續設置「小車位」，忽視車主使用車位的便利性，導致糾紛層出。
內政部營建署建築管理組副組長黃仁鋼表示，已修正規定，把「小車位」佔全體比率降到20%，鄰牆車位不得為「小車位」且不得連續設置。
應避開障礙物
上圓聯合建築師事務所建築師陳聰亨指出，會導致車位的使用寬度不足，多半是因為連續設置2個「小車位」，或是「小車位」旁有牆壁或柱子所致，不得連續設置的新規定應可大幅改善車位寬度不足的問題，不過若能規定「小車位旁不得有柱子、欄杆或其他障礙物」將能更完善。
【證交法】公司獨立董事，執行職務認為有必要時，得要求董事會指派相關人員或自行聘請專家協助辦理
2018年4月10日 星期二 @ 上午11:17 0 意見
獨董聘專家費用 公司負擔
2018-04-04
〔記者林良昇／台北報導〕立法院院會昨三讀通過「證券交易法第十四條之二及第一七八條條文修正案」，明定公司的獨立董事，執行職務認為有必要時，得要求董事會指派相關人員或自行聘請專家協助辦理，落實獨董對公司事務為獨立判斷與提供客觀意見之職責與功能。
修正案明定，公司不得妨礙、拒絕或規避獨立董事執行業務。獨立董事執行業務認有必要時，得要求董事會指派相關人員或自行聘請專家協助辦理，相關必要費用，由公司負擔。立法院財委會召委曾銘宗表示，修法讓獨董可以發揮更大作為，「讓獨董有牙齒、有手、有腳」。
院會也三讀通過「保險法增訂第一六三條之一、第十六條之一修正案」，條文明定，未成年人或依民法規定得受監護宣告的父、母或監護人，依規定為被保險人時，保險契約之要保人、被保險人及受益人得於保險事故發生前，共同約定保險金於保險事故發生後，應匯入指定信託帳戶，要保人並得放棄保險利益處分權，以落實需要長期照護的信託受益人權益保障。
此外，保險代理人、保險經紀人經主管機關許可，得配合保險業電子商務發展辦理相關業務，並得以電子系統執行業務。
【憲法】馬前總統英九涉嫌洩密等案，臺灣高等法院檢察署囑託公法 學者出具法律意見書，以明憲法及法律之適用
2018年4月9日 星期一 @ 上午10:16 0 意見
編者按：本文無政治立場，僅單純就馬前總統英九涉嫌洩密等案之「學者意見」、「新聞投書」作相關整理，以供學生作日後考試準備。
（以下依時間排序）
1.臺灣高等法院檢察署新聞稿：馬前總統英九涉嫌洩密等案，臺灣高等法院檢察署囑託公法 學者出具法律意見書，以明憲法及法律之適用
2.馬英九辯洩密是行使總統特權 遭名教授狠打臉
出版時間：2018/03/31 19:45
前總統馬英九被控洩密案一審獲判無罪，二審高院昨召開辯論庭，馬主張當年聽聞檢察總長黃世銘報告國會議長等人涉集體關說司法個案後，面對即將發生的政治風暴，請行政院長及總統府副秘書長會商解決之道，是依《憲法》執行總統職務。但檢方引述台灣大學教授劉靜怡、林明昕的法律意見，反批馬所為，「既不符合總統行特權或國家機密特權之本旨，也不屬於《憲法》第44條權限爭議處理權之行使，故難以援引為阻卻違法之事由。」
劉、林兩位知名公法學者的法律意見書，第一點即明確點出，總統因執行憲法上的總統職務而知悉國防以外應秘密之消息，知悉《通保法》所規定應秘密資料，或者基於個資法中公務機關執行法定職務必要範圍內，而對個人資料所為之利用，因而知悉個人資料（例如本件所涉及之電話通聯紀錄和通聯對象等資料），依《公務員服務法》第4條第1項、《通保法》第18條第1項與《個資法》第16條之規定，均負有保密義務。
而依據司法院釋字第585號及第627號解釋，即使兩號解釋所闡釋的行政首長的行政特權與一般法律所規定的應秘密事項有所差異，並不意味著行政首長不受一般法律規定的機密義務或守密義務所拘束。
法律意見書表示，馬英九身為總統，對於因職務知悉之刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料，依法負有保密義務，其於本案所為，既不符合總統行特權或國家機密特權之本旨，也不屬於《憲法》第44條權限爭議處理權之行使，也就無檢視該行為是否符合比例原則的必要，因此根本不該援引為阻卻違法的事由。（游仁汶／台北報導）
以下為台大國家發展研究所教授劉靜怡、法律學院教授林明昕出具的法律意見書全文如下：
法律意見書
國立臺灣大學國家發展研究所 劉靜怡教授
國立臺灣大學法律學院 林明昕教授
本案有關被告前總統馬英九先生之行為，緣以臺灣臺北地方法院於民國106年8月25日所為之第一審判決（106年度矚易字第1號），認被告將國防以外秘密、通訊監察所得資料、告訴人個人資料等洩漏並利用予江宜樺、羅智強，雖構成要件該當，然係依憲法第44條行使總統權限爭議處理權而阻卻違法，為刑法上不罰之行為；檢察官不服，提起上訴。就此，總統行政特權（或國家機密特權）及憲法第44條之性質為何，相關議題又與本案究竟有何關連等，本意見書淺見如下：
壹 總統是否具有保密義務？
總統雖是我國憲法上所明定的憲法機關，但是，就其執行職務之本質而言，總統依然是應該被定性為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限的公務員。所以，總統因執行憲法上的總統職務，而知悉國防以外應秘密之消息（亦即本件所涉及之陳榮和財產來源不明案、全民電通更一審司法關說案、證人林秀濤偵訊內容、特偵組即將召開記者會等偵查秘密），知悉通保法所規定應秘密資料（亦即本件所涉及之電話通聯紀錄與通訊監察對話內容），或者基於個資法中公務機關執行法定職務必要範圍內，而對個人資料所為之利用，因而知悉個人資料（例如本件所涉及之電話通聯紀錄和通聯對象等資料），依公務員服務法第4條第1項、通保法第18條第1項與個資法第16條之規定，均負有保密義務。
貳 依據司法院釋字第585號及第627號解釋，行政首長的國家機密特權與透過依照法律的應秘密事項，性質是否相同？
我國司法院釋字第585號解釋，是首度引進「行政特權」或「行政首長機密特權」（executive privilege）概念的解釋。釋字第585號解釋文之第1段指出：「基於權力分立與制衡原則，立法院調查權所得調查之對象或事項，並非毫無限制。除所欲調查之事項必須與其行使憲法所賦予之職權有重大關聯者外，凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者，即非立法院所得調查之事物範圍。又如行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，均有決定不予公開之權力，乃屬行政權本質所具有之行政特權。立法院行使調查權如涉及此類事項，即應予以適當之尊重。如於具體案件，就所調查事項是否屬於國家機關獨立行使職權或行政特權之範疇，或就屬於行政特權之資訊應否接受調查或公開而有爭執時，立法院與其他國家機關宜循合理之途徑協商解決，或以法律明定相關要件與程序，由司法機關審理解決之。」
至於所涉資訊內容何指，應予以適當尊重之程度如何，行政特權之要件、範圍及適用程序等等，本號解釋並未處理，僅在理由書第7段中指出：「行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，例如涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項，有關政策形成過程之內部討論資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定不予公開之權力。」
換言之，這號解釋所述的總統「行政特權」概念，就憲法上的意義來說，乃是著重於憲法上的行政權首長，依行政權之固有權能，基於憲法權力分立的原則，應該享有一定程度的「資訊保留特權」，而立法權對於行政權的這項資訊保留特權，則應有一定的形成空間。
釋字第585號解釋理由書對於「可能影響或干預行政部門有效運作之資訊」，並未進一步闡釋，僅以例示方式提出了「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項，有關政策形成過程之內部討論資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等」三種類型。
至於之後的司法院釋字第627號之解釋文第8段：「總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。」
以上敘述，毋寧說是關於總統「國家機密特權」必要性的闡釋，而在該號解釋的理由書第11段關於「憲法並未明文規定總統之『國家機密特權』，惟依權力分立與制衡原則，行政首長依其固有之權能，就有關國家安全、國防及外交之國家機密事項，有決定不予公開之權力，屬行政首長行政特權之一部分，本院釋字第五八五號解釋足資參照， 此即我國憲法上所承認行政首長之國家機密特權」之說明，則是將總統之國家機密特權納入行政特權的下位概念中。
究其實際，前述解釋所謂「國家安全、國防或外交之國家機密事項」，在我國法制上，於總統國家機密特權概念以外，另有如國家機密保護法等，針對公務機密予以規定；至於其他法律規定應秘密的事項，亦有如通訊保障及監察法（下稱通保法）、個人資料保護法（下稱個資法）等法令予以規範。
因此，兩號解釋中的機密特權，強調的只是行政首長依行政權固有之權能，對於其他憲法權力部門發動可能影響或干預行政部門有效運作之資訊取得要求時，可以予以對抗的權力，和一般法律中所規定之應秘密事項，例如國家機密保護法關於國家機密之核定、維護與解除，通保法關於監聽所得資料不得無故提供與其他機關（構）、團體或個人，個資法關於個人資料不得無故為蒐集之特定目的外利用等，均有所差異。否則我國只要行政首長直接援引行政特權進行主張即可，即無另經國會立法制訂上述法律予以規範之必要。
再者，前述解釋中的「政策形成過程之內部討論資訊」和「正在進行中之犯罪偵查之相關資訊」，從立法權與行政權兩者互相對抗制衡的角度來看，即不難理解何以「行政權之固有權能」和「影響或干預行政部門有效運作」兩者，會構成決定行政特權內容的因素，成為限制國會調查權行使的正當性判斷界限。從行政特權這個抗衡的憲政特質來看，也可以看出其和一般法律所規定的應秘密事項所要追求的目標，兩者有所差異。
然而，值得一提的是，即使兩號解釋所闡釋的行政首長的行政特權與一般法律所規定的應秘密事項有所差異，並不意味著行政首長不受一般法律規定的機密義務或守密義務所拘束。
尤其，對於行政權基於民主憲政下的權力分立與制衡原則，而使其核心領域不受其他權力拘束或介入的行政特權，必須謹慎審酌證立有效性，亦即行政特權並無絕對性可言，司法仍有相當介入空間。尤其如果是可以透過行政權遊走於非法律規範下的內部政治協商手段而相互探求取得的資訊，是否仍能直接藉「行政特權」之名，絕對排拒外界的檢視與監督，值得慎思。否則無異於透過行政特權的名目，為行政首長築起一道無形且難攻的高牆，反而有違權力分立制衡原理。
叁 總統為憲法機關，依其固有職權，於刑事個案偵查中，是否有「取得」、「處理」或「公開」檢察官偵查核心秘密（例如：刑事個案案情、後續偵查作為等）、通訊監察所得資料及個人資料等之權力？
此處的判斷關鍵，必須回到行政權以及行政首長機密特權的本質，亦即憲法權力分立制衡的原理進行檢視。本意見書認為：總統此一憲法機關，在其固有職權中，無從推導出可於刑事個案偵查中「取得」、「處理」或「公開」檢察官偵查核心秘密（例如：刑事個案案情、後續偵查作為等）、通訊監察所得資料及個人資料等之權力。
尤其是從有效預測與控制行政特權之操作，以便使行政特權的發動受到憲法權力分立制衡原則的角度來看，上述大法官解釋中所稱之「可能影響或干預行政部門有效運作之資訊」判斷標準，或者其例示的「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項，有關政策形成過程之內部討論資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊」等，都無從推論出總統具有於刑事個案偵查中「取得」、「處理」或「公開」之積極權力，否則反而模糊或混淆了行政特權在前述憲法上的制度目的與正當性。
以美國法的比較觀點來看，就行政特權發動事由而論，無論美國司法實務上已承認總統通訊特權，抑或尚有相當爭執空間的法律執行需求，均只有在涉及行政權有效運作所需時，行政首長方得主張機密特權，從消極面向拒卻其他權力機關的介入，此處並不包括總統可於積極面向具有「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料的權力在內。
其次，行政特權的主張對象與時機，在上述大法官解釋下，僅限於對於憲法其他權力機關（例如廣義的調查權和司法調查權）發動權力之時，方得據以主張，亦難謂總統可於刑事個案偵查程序中「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料，因為此種面向的權力主張，並不符合權力分立制衡的本旨，亦不知總統主張具有此等權力，究竟所欲對抗之對象及追求的公共利益為何。
如果容許總統針對刑事個案具有上述「取得」、「處理」或「公開」偵查資料、通訊監察所得及個人資料的積極權力，不僅違反行政特權之本旨，不應列為行政特權之保護範圍內，甚至，若是承認總統具有此種近用資訊權力，可能具有容任總統以此權力干預刑事個案偵查程序與結果之風險，以及侵入其他憲法權力部門核心領域之疑慮。
以美國United Stated v. Nixon判決中強調司法刑事調查權之完整行使為例，該判決闡明，即使是行政特權，亦不得妨害司法權之行使，劃出行政特權的界限所在，針對根本不該屬於行政特權範疇的「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料、通訊監察所得及個人資料，是否應賦予其權力內涵，恐怕更有斟酌再三且予以否決之必要。
肆 102年8月31日及102年9月4日教唆洩密並交付通訊監察所得應秘密之資料，有無法律上正當事由而得阻卻違法？
本意見書認為：就本案而言，無任何法律上正當事由而得阻卻違法。
一、行政特權／總統國家機密特權
如前所述，司法院釋字第627號解釋之解釋文第8段及理由書第12段將行政特權轉用在同為行政首長的總統，並加以演繹為總統在我國憲法上不成文的「國家機密特權」：
「...總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重」（解釋文第8段）
「總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家利益之責任。是總統就其職權範圍內有關國家安全、國防及外交資訊之公開，認為有妨礙國家安全與國家利益之虞者，應負保守秘密之義務，亦有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。立法者並賦予總統單獨核定國家機密且永久保密之權限…。其他國家機關行使職權如涉及此類資訊，應予以適當之尊重。惟源自於行政權固有權能之『國家機密特權』，其行使仍應符合權力分立與制衡之憲法基本原則，而非憲法上之絕對權力。」（理由書第12段）
據此，總統的所謂「國家機密特權」有下列幾項特色：
1. 目的在維護國家安全與國家利益。
2. 就有關國家安全、國防及外交之資訊，負保守秘密之義務，亦有決定不予公開之權力；必要時，並及於國家機密之核定、核定之註銷、解除機密或變更機密等級（最高行政法院98年度裁字第3378號裁定）。換言之，該特權之內容在於防止機密外洩。
3. 國家機密特權應符合權力分立與制衡，而非憲法上之絕對權力；其行使，既受法律之規範，相關爭議亦不排除司法審查。
依據前開說明，本案被告之行為，與總統「國家機密特權」之本質，尚有相當距離，難以援引該特權為阻卻違法事由。換言之，本案被告以總統身分取得、處理並公開檢察官刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料，是否屬於總統基於國家機密特權而得主張之資訊近用權力，實有相當疑義，且以否定答案為宜。
即使退一步暫且承認其具有行政首長行政特權的外觀，亦難謂該權力之主張有任何具有維護國家安全或國防、外交等重大公共利益可言，並且不符合總統國家機密特權應受權力分立制衡原則拘束之本質。
因此，本案被告以總統身分取得、處理並公開檢察官刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料的各項行為，其目的既非關於國家安全、國防或外交事項，性質更不在於防止機密外洩；因此這些反而以「公開」、「利用」為內容的行為，實難稱為「國家機密特權」，當然也不可能豁免刑事上之責任。
二、憲法第44條「權限爭議處理權」
本案第一審判決援引憲法第44條作為被告系爭行為之阻卻違法事由，依據之一，乃司法院釋字第627號解釋之理由書第12段。惟查該號解釋主要涉及總統國家機密特權問題；憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」，在該號解釋中，最多僅係說明憲法賦予總統的諸多職權之一，根本未有太多足以為論證之依據。第一審判決以此延伸，逕為本案檢討被告行為是否具有阻卻違法事由問題之基礎，非無商榷餘地。
按我國憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」，在比較憲法例上至為罕見；學說討論以否定者多，憲政實務上更缺乏正面事例。究其原因，釋字第419號解釋理由書第12段示之甚明：「查憲法第四十四條稱：『總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。』此一規定論者有將之比擬為元首之中立權者…。惟不論憲法本條之規定是否等同於元首權或中立權，學理上尚無定論，且所謂元首權（pouvoir royal）又稱中立權或調和權（pouvoir neutre, intermediaire et regulateur），乃十九世紀初年一、二法國學者（Clermont-Tonnerre, B. Constant）為維持在君主立憲體制之下，君主作為國家元首所保留之少許權力所提倡之學說（參看Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 3. Aufl., 1985, S. 133ff.），此種意義之中立權或調和權與日後代議民主政治發展之實情不符，而受批評為人為設想之名詞（參看Klaus von Beyme, Die parlamentarischen Regierungssysteme in Europa, 2. Aufl., 1973, S. 89.）…。中立權是否已成為現代國家憲法上之建制，猶有爭論，並未形成普遍接受之權力分立理論…。」
據此，既然我國憲法上的這一項總統職權已與現代國家憲法上之建制有所不合，也無怪乎學說與實務就此紛紛抱持保留之態度。何況我國現行憲法因增修條文大幅改動憲法本文後，總統已非純然中立、超然之元首，在政治上有逐漸超越行政院院長之趨勢，在憲法及憲法增修條文所賦予的行政權範圍內，形成釋字第627號解釋理由書所言之最高行政首長；職是，我國現制下之總統焉又能以中立、超然的身分，行使所謂「權限爭議處理權」？換言之，憲法第44條在我國現行憲政體制下，實為告朔之餼羊。縱使該條條文因未經明文廢止，而仍得視為總統的職權之一；但在解釋上，亦應嚴格其要件，視為不得已之例外，不宜擴張適用。
被告以總統身分在本案所為，應難該當憲法第44條所稱之「權限爭議處理權」。蓋憲法第44條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」而本案被告所擬處理之事項，則係當時立法院院長可能涉及關說的問題。
準此，姑不論立法院院長疑關說之對象檢察體系是否屬於司法權；單純立法院院長對司法權企圖以關說方式介入，究竟引起立法與司法間發生何種院際爭執，實無任何事證足以說明。
衡諸本案所涉事實，由於被告當時所擬處理之事務，為當時立法院院長可能涉及關說之刑事個案偵查相關事宜，就個案關說而言，其本質實難認定其屬於憲法層次的不同權力部門間產生爭議之事，亦即並非立法與司法兩個權力部門間產生任何爭執，而需要總統行使院際調解權以化解爭執。
假使院際之間任何不當的關說，即得視為院際爭執，則總統依憲法第44條所具有的權限爭議處理權豈非過大？何況系爭憲法第44條所稱之「權限爭議處理權」，乃總統召集有關各院院長會商解決；如此，本案除當時行政院院長在座外，又有哪一關係院院長也同時成為會商之對象？職是，本案被告以總統身分在102年8月31日所為之行為，無論構成要件部分（院與院間之爭執），抑或法律效果部分（召集有關各院院長會商解決），均難以視為憲法第44條所謂「權限爭議處理權」的適用範圍。
綜上，我國憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」，無論從抽象學理面而言，或從個案事實面而言，實與本案被告以總統身分所為之系爭行為無關。該行為自不能逕以總統行使權限爭議處理權為由，而阻卻違法。
三、比例原則
至本案第一審判決另提及：「被告擇以私密、不公開方式與行政院長、幕僚討論，又僅以口頭摘要轉述，並未將專案報告紙本發放閱覽，其手段尚屬適當，且為達成目的所必須，…，被告行使總統職權，尚合於比例原則」，於此直接、單獨引用「比例原則」作為類似於超法規阻卻違法事由的說明，恐怕也有再商榷的餘地。
查「比例原則」在憲法第23條的脈絡上，原則上僅適用於行使公權力的情形。雖然由於本案涉及被告有無濫用公權力的問題，而有將比例原則納入考慮的空間，但即使如此，本案仍無以比例原則來論證被告是否阻卻違法的任何可能。
蓋比例原則原僅是於個案具備一般阻卻違法事由（例如正當防衛、緊急避難等）後，始能被提出來加以檢視的一般法律原則，用以判斷該行為是否能通過適當性、必要性、狹義比例原則的衡量，而決定該阻卻違法之行為有無過當之情形。該原則本身難以獨立作為一個可直接引用的阻卻違法事由。
譬如在本案情形，欲討論被告系爭行為是否符合比例原則，前提必須先行考量被告的行為本身是否落在組織法上的權限範圍（Kompetenz），並且又具有作用法的授權依據，亦即是合法的職權行使（Befugnis）。只有在此前提下，始得進一步討論該屬於權限範圍內的職權行為，目的是否正當，且其手段有無合乎比例原則的餘地。假使被告之行為，既不在其權限範圍內，且根本非合法的職權行使，而又無正當目的，則即無檢視該行為是否符合比例原則的必要。
如前所述，總統在憲法與憲法增修條文所賦予的行政權範圍內，並無干預司法的空間（欠缺「權限」），且不具取得、處理或公開刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料的職權，則總統如此的行為，姑不論其真正目的為何，是否正當，也絕不可能單純因為被告以「私密、不公開」、「口頭摘要轉述」方式，即認屬總統職權因已合乎比例原則之行使，而存有阻卻違法的餘地。是以前揭第一審判決就此之理由，純為論證跳躍，實不足採。
伍 結語
綜上總結，被告身為總統，對於因職務知悉之刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料，依法負有保密義務，其於本案所為，既不符合總統行特權或國家機密特權之本旨，也不屬於憲法第44條權限爭議處理權之行使，故難以援引為阻卻違法之事由，謹提出本法律意見書說明。
2-1.洩密案二審》檢託學者出具意見 認馬英九非院際調解權
2018-04-01
〔記者吳政峰／台北報導〕前總統馬英九洩密案台北地院一審判決無罪，檢方上訴高等法院，三月三十日二審開庭時，高檢署檢察官出具台大國發所教授劉靜怡與台大法律學院教授林明昕對本案的意見書，直指馬英九的洩密行為並非行使院際調解權，也非行政特權。高檢署昨日指出，該份報告是檢方特地囑託兩名學者所做，以明憲法及法律適用。
高檢署就四面向請兩位學者出具意見，分別為總統是否具有保密義務？依據司法院釋字第五八五號及第六二七號解釋，行政首長的國家機密特權與透過依照法律的應秘密事項，性質是否相同？總統為憲法機關，依其固有職權於刑事個案偵查中，是否有「取得」、「處理」、「公開」檢察官偵查核心秘密、通訊監察所得資料、個人資料等之權力？一○二年八月三十一日及九月四日教唆洩密，並交付通訊監察所得應秘密之資料，有無法律上正當事由而得阻卻違法？
意見書指出，總統雖是憲法明定的憲法機關，但就其執行職務本質而言，仍應屬公務員，所以，總統知悉國防以外應秘密之消息、通保法所規定應秘密資料、偵查中的相關個人資料等，均負有保密義務。
意見書提及，釋字第五八五、六二七號所指的行政首長「行政特權」，不代表著行政首長不受守密義務拘束，且馬的行為與總統負有「國家機密特權」本質不同，難以援引用來當作為「阻卻違法」事由。
意見書寫到，根據大法官對行政特權的解釋，無從推論出總統具有於刑事個案偵查中「取得」、「處理」或「公開」的積極權力，若承認總統具有此種權力，可能出現總統干預刑事個案偵查程序與結果的風險及侵入憲法權力部門核心領域疑慮。
意見書解釋，馬於本案的各項行為，目的非關國家安全、國防或外交事項，性質也不在防止機密外洩，難謂「國家機密特權」，也不可能豁免刑事責任；且本案發生時只有行政院長在場，構成要件或法律效果均難視「院際調解權」適用範圍。因此總結，本案無法律上正當事由得阻卻違法。
3.林鈺雄：報告馬總統 睡大覺很糟嗎？
出版時間：2018/04/02 00:00
林鈺雄／台灣大學法律學院教授、刑事法研究會執行長
「當法律向政治屈服，政治所獲無幾，法律則是全盤皆輸！」這是古今中外人類法律與政治史上的至理名言，日前在二審辯論終結的馬英九前總統洩密案，又再度印證這亙古不變的智慧警語。
當初夜奔總統官邸，向馬前總統露漏偵查中秘密（包含通訊監察內容！）的前檢察總長黃世銘，已經被判洩密罪刑定讞且執行完畢。黃前總長一生檢察生涯本來有諸多被傳頌的鐵漢事蹟，最後卻因洩密案而身敗名裂，成為法律人活生生的負面教材。馬、黃留下來的鉅額司法信任負債，則由當代法律人概括承受，不知償還幾世才能翻身。
馬前總統卸任後，失去《憲法》第52條的保護傘，隨後被台北地檢署偵查並起訴洩密等罪。但一審法院採信前大法官吳庚與台灣大學政治學系陳淳文教授擬具法律意見書的說詞，以馬前總統係行使《憲法》第44條的「院際調解權」而具阻卻違法事由等理由，判決無罪，輿論譁然，檢方亦不服而上訴第二審。
日前二審法院開庭辯論後，馬前總統「照例」在庭外對包圍的記者們高分貝喊冤，除了消遣蔡總統，拿「小英也以院際調解權而召開司改國是會議」來背書外，也不忘重砲抨擊檢方：難道要總統知道立法院發生集體關說司法事件時，「置若罔聞，或若無其事，然後回家睡大覺？」
相較於「庭外」看似情理並茂的喧囂砲轟，「庭內」7小時馬拉松的法律辯論，反而被外界忽略了。但內行不看熱鬧而看「門道」，針對院際調解權、總統行政特權及阻卻違法事由等專業爭點，檢方論告時引述台灣大學國家發展研究所劉靜怡及台灣大學法律學院林明昕兩位教授擬具的法律意見書，得出完全反於吳、陳意見書的結論。這場「仙拼仙」的法庭論戰，究竟鹿死誰手尚不得而知，但最後判決結果無疑將牽動我國未來憲政價值的取向及法律與政治的分際。茲事體大，僅指出兩點扼要說明。
首先，無論是馬前總統的洩密或小英總統的司改，硬扯院際調解權都很穿鑿附會。這個法制史上或可遠溯到君主立憲體制時代，且於各國比較憲法及我國憲政慣例上罕見的侏儸紀怪獸，縱使要「活化」拿來當作擋箭牌，於洩密案也無用武之地。因為依照《憲法》第44條明文規定，一來客觀上並沒有發生「院與院間產生爭執」而待總統調解的前提事實情狀，二來法律上縱使行使院際調解權，也是總統「召集有關各院院長會商解決之」，其容許的手段根本不包含私下介入、與聞或轉知偵查核心秘密，而後者才是馬被起訴洩密罪的關鍵原因。馬前總統抗辯的語彙，其實無關什麼深奧的憲法規定或理論，白話版，他要說的無非是：這事真的「很嚴重」，所以我才破例這麼做，而且做得還算很有分寸（所謂的「合乎比例原則」）。
明察秋毫可知，院際調解權是本案一審時才「天外飛來一筆」的煙霧彈，連馬前總統自己在2009年也坦言「總統並不適合扮演此一角色」（goo.gl/7tu1sr）。和本案有罪無罪更直接相關、更為核心的規範判斷問題無寧在於：總統依其作為憲法機關的固有職權，於刑事個案「偵查中」，是否有「取得」、「處理」、「轉知」甚或「公開」檢察官偵查中案件之核心秘密的權力？諸如刑事個案具體案情內容、檢察官預計的後續偵查作為，甚至於通訊監察所得秘密及相關個人資料等？
簡單說，答案就是沒有，不是只有依照我國《憲法》與法律，也從來沒有一個民主法治國家賦予總統（或閣揆）這種無限上綱的行政特權，這是法律為政治設下的紅線，縱使「很嚴重」的事件也不例外。請不要忘記，本案洩露的客體還包含偵查中應絕對守密的通訊監察內容（這真的是「很嚴重」啊！），而跨紅線居然跨到這個核心秘密領域，再怎麼翻遍《六法全書》也找不出任何一項正當化事由。
說來說去，那總統難不成碰到大事也只要睡大覺？這是訴諸民粹的稻草人謬誤，從來沒有人這麼講。「違法勿言、違法勿聽」！報告總統，您那一夜該做的事情是「當機立斷」，也就是當場立刻打斷正在洩露偵查秘密中的黃總長，提醒他作為法律守護人負有「中立性、客觀性義務」，並應謹守依法偵查、依法守密的規範誡命，莫陷總統於不義；就算總統只說「總長，夜深了，請您立刻回家睡大覺」，都比當洩密共犯好，好一萬倍。
退萬步言，總統果真只會睡大覺，固然是人民的不幸，但兩害相權取其輕，與其縱容總統違法插手偵查中的通訊監察等核心秘密，相較之下，總統回家閉門睡大覺，真的有那麼糟嗎？如果實在太嚴重而睡不著，那何不去慢跑呢！
4.自由廣場》親馬大法官 不挺院際調解權
2018-04-04 06:00
◎ 黃帝穎
前總統馬英九與黃世銘共犯洩密案件，馬英九二審即將在五月五日宣判，日前在高院攻防中，檢察官特別引用台大法律學院教授林明昕及台大國發所教授劉靜怡出具的法律意見書，直指馬英九的洩密行為並非行使憲法第四十四條院際調解權，也非行政特權，加以反駁馬案一審唐玥法官為馬脫罪的「院際調解權」荒謬藉口。
全球民主國家都認為「權力分立」是基本民主常識，總統行政權不得介入司法個案，更在公法學者法律意見書中，引用美國United Stated v. Nixon判決為例，闡明即使是行政特權，亦不得妨害司法權之行使，劃出行政特權的界限所在。
然而，一審判決雖然也認定馬英九洩密，但因為唐玥法官將「院際調解權」當成馬英九「依法令之行為」的阻卻違法事由，此見解為全球獨創，顯是公然為馬脫罪之詞。但「院際調解權」根本沒有法律上強制性，無從成立「依法令之行為」，這是法律上的基本常識，更是連國民黨智庫學者、馬英九提名的大法官陳新民都採此見解。
陳新民前大法官在其所著《憲法導論》，明確指出「總統院際調解權的機會並非太多，故此權僅具有輔助及填補性質…鑒於其欠缺法定權力中最重要的強制力及存在實益，本院際調解權宜予以刪除為佳」（第二三二頁），足見連馬提名的大法官都理解「院際調解權」無強制力，且可有可無，竟然被一審法官拿來當成為馬脫罪的阻卻違法藉口，顛覆全球民主國家的法治常識，高院誠應和民主普世價值接軌，始能重建人民對司法的信任。
（作者為律師，永社副理事長）
5.馬英九律師團答林鈺雄等三學者
出版時間：2018/04/05 00:06
蔡茂松、吳至格、李宜光／前總統馬英九辯護律師團律師
馬前總統涉嫌洩密案，兩年來在自訴案及公訴案共有7位法官判決馬前總統無罪後，北檢仍提起上訴，高院在3月30日辯論終結，訂5月15日宣判。
隨後《自由時報》引用林明昕、劉靜怡兩位學者法律意見書，認為本案和總統「院際調解權」無關；馬前總統在本案有保密義務，且依大法官釋字第585、627號解釋，馬前總統的行政特權不包括取得、洩漏刑事偵查秘密。
《蘋果日報》於4月2日則刊登學者林鈺雄評論，認為依《憲法》44條「院際調解權」規定，當時沒有發生「院與院間產生爭執」，容許的手段也不包含私下介入、與聞或轉知偵查核心秘密。更認為依據我國《憲法》、法律規定，甚至翻遍《六法全書》也找不出總統可以「公開」偵查核心秘密的正當化事由，而認為馬前總統應該回家睡大覺。
由前述學者發表的意見，正好反映長期以來有識者所強調的：《憲法》教育應受重視，以及學者應做足調查研究才能發表意見的看法。因為，馬前總統洩密案所涉及的問題，就是《憲法》上兩位最高行政首長（總統、行政院長）商議國政的行為是否會構成洩密罪？這明顯是一個《憲法》問題，但北檢及三位學者卻僅用狹隘的洩密、《個資法》、《通保法》等罪名起訴、評論，錯失了從《憲法》架構思考的機會。
其次，學者林明昕、劉靜怡在意見書已提到釋字第585、627號解釋，第627號解釋稱：「總統在《憲法》及《憲法》增修條文所賦予之行政權的範圍內為最高行政首長」。第585號解釋：「行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，例如……有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定不予公開之權力，乃屬行政權本質所具有之行政特權（executive privilege）」，在解釋理由文「四、真調會行使調查權之範圍」，更明文：「另涉及國家機密或偵查保密事項，行政首長具有決定『是否公開』之行政特權，已述之如前」。為了怕北檢及三位學者又說沒有看到，再強調一次「偵查保密事項，行政首長具有決定『是否公開』之行政特權」，而不限於「決定不予公開而已」。
由前述大法官解釋可知，總統對於偵查保密事項，確實具有決定是否公開的權力，因此馬前總統將司法關說案摘要轉知行政院長江宜樺，以商討因應即將到臨的憲政風暴，顯然是《憲法》所定兩位最高行政首長商議國政行為，怎麼會成立洩密罪？如果總統不能和行政院長商討國政，國家政務要如何推行？由此可見《憲法》意識的重要。
《六法全書》並不會刊載大法官解釋的理由，林鈺雄教授因此說翻遍《六法全書》也找不出總統可以「公開」偵查核心秘密的正當事由，我們或可以理解。但是，任何人上網就可輕易查到大法官解釋理由書的全文，而理由書也是解釋的一部分，大法官既然已經在解釋理由中明文，總統等行政首長有權力決定「是否公開」偵查保密事項，大法官的解釋又有拘束全國各機關及人民的《憲法》效力，林明昕、劉靜怡兩位學者在撰寫法律意見書，林鈺雄教授在公開發表文章時，怎麼會沒有看到呢？對於事涉《憲法》爭議的重大問題，豈能不先仔細研究呢？怎麼能不將大法官解釋（含理由書）全部看完即率而發表錯誤意見給法院及社會大眾呢？
《憲法》第44條總統「院際調解權」，是總統《憲法》上的權力，條文並沒有規定總統只能針對已發生的爭議才能行使，這就是一審判決中強調的「潛在的」與「未來的」爭議。法條更沒有規定如何行使，自應尊重總統的判斷。正如同蔡英文總統去年六月召開司改國是會議時，也沒有已發生的院際爭議存在，但蔡英文總統仍依《憲法》第44條召開。
林鈺雄教授所說，行使院際調解權的手段，不包含私下介入、與聞或轉知偵查核心秘密，也令人難以理解。因為依據第585解釋，總統既然有決定是否公開偵查保密事項的權力，如果沒有與聞、知悉偵查保密事項的權力，如何能夠決定是否公開資訊？
另馬前總統在本案中從未指揮黃世銘檢察總長辦案，只是被動聽取黃世銘報告僅涉及行政不法的司法關說案，並在判斷特偵組公布司法關說案後，可能會引發立法院與行政院的對立，才未雨綢繆電請行政院長江宜樺會商，這是兩位《憲法》最高行政首長會商因應憲政風暴的必要公務行為，如何能說是私下介入？
由前述說明可知《憲法》教育的重要性，以及學者發表議論應更加謹慎，未來如能藉由本案使法律人願意認真研究《憲法》，當屬本案對法學界的最大貢獻。
6.林明昕：我的三點感想──讀《馬英九律師團答林鈺雄等三學者》
出版時間：2018/04/05 10:00
前總統馬英九被控洩密案一審獲判無罪，二審高院3月30日召開辯論庭，馬主張是依《憲法》執行總統職務，惟法界猶有爭議。資料照片
林明昕／台大法律系教授、馬英九被控洩密案法律意見書合著人
1. 憲法高度，是指解釋法律要注意憲法價值，不能牴觸憲法。但個案是否違法，有無刑事責任，哪能直接適用憲法決定呢？
2. 行政首長依其機密特權，決定是否公開機密，是自己已然據有的機密，可否解密或提供他人知悉的問題。但怎會一下子轉化成干涉，甚至獲取其他機關的機密或個資？
3. 小英說司改是憲44的院際協調，那是她的主張，也頗有問題（這個有空再來講）。但這主張無論如何，與本案無關，焉能比擬？
以上提供參考。
（編按：本文出於作者臉書，經作者授權刊登）
7.陳嘉宏專欄：你同意蔡英文這樣使用「總統機密特權」嗎
【個資法】會計月刊：歐盟個資法（GDPR）將上路 企業因應之道
2018年4月8日 星期日 @ 晚上9:32 0 意見
2018-04-02 08:41會計研究月刊
【文．蔡朝安、張馨云】
歐盟的「一般資料保護規則」（General Data Protection Regulation，下稱GDPR），可說相當於歐盟的個人資料保護法，即將於今（2018）年5月25日正式實施，直接適用於歐盟各會員國，GDPR的目標在於確保歐盟公民維護其隱私及個人資料的權利與自由，並能重塑歐盟各國對於隱私保護及處理個人資料的標準。依照GDPR規定，凡是蒐集有歐盟公民個人資訊的企業，縱然不是設立於歐盟境內，也可能受到GDPR的管轄，因此臺灣企業亦應就自身是否可能受到 GDPR的影響進行評估，以避免施行後的違法風險。本文將說明GDPR重點事項，以及企業應如何因應此新法帶來的衝擊。
GDPR適用於何種資訊？
GDPR將適用於類似臺灣的「個人資料保護法」（下稱臺灣個資法）被定義為「個人資料」的相關資訊，即所有能夠直接或間接識別個人身分之資訊均有適用。 然 而，GDPR的定義更加細緻且廣泛，其明確表示凡是得以識別個人網路身分的資訊（例如IP地址），亦為該法適用的個人資料。如此廣泛的定義，將多數可足以識別身分的訊息都納入個人資料的範疇，也反應了科技以及企業組織收集個人訊息方式的變更。
與臺灣個資法類似，GDPR適用於自動產生的個人數據，以及透過輸入特定條件後可以連結到個人資料的檔案系統，且縱然是經過假名化的個人資訊，如果依據假名化後的資訊也可能連結到特定個人而識別其身分時，也可能落入GDPR的適用範圍。
GDPR與臺灣個資法的不同之處在於，GDPR將敏感的個人資料稱為「特種個資」（GDPR第9條）。「特種個資」的種類包含個人族裔、政治觀點、宗教或哲學信仰，抑或工會會員身分等資訊。再者，如果是涉及基因、可用於識別單一自然人的生物特徵，以及與健康、性生活或性取向有關的資料，除非符合GDPR第9（2）條中規定的情形，否則原則上禁止企業處理該等資料，例外情況包括個資當事人給予明示同意時、或資料處理為保護無法給予同意的自然人之重要權利所必要時等。
GDPR適用的對象？
GDPR適用於個人資料的「控管者 」（controllers）及「處理者」（processors）。「控管者」是指單獨或與他人共同決定所處理個人資料之目的及手段的自然人、法人、政府機關、代理人或其他機構；然而，若歐盟會員國的個別國家法律規定有資料處理的目的及手段時，「控管者」之認定的標準即可依照各當地國法律而定。「處理者」則是指經控管者委任，以協助控管者處理所持有之個人資料的自然人、法人、政府機關、代理人或其他機構。
GDPR關於個人資料處理的規定，將適用於在歐盟內營運的組織，以及在歐盟境外營運，但會向歐盟的個人提供產品或服務的組織。更精確地說，GDPR適用於非設立於歐盟，但有處理歐盟個人資料的「控管者」或「處理者」，且其處理活動與下列任一行為有關：
①涉及提供貨物或服務的行為，且無論該個資當事人是否需要支付價金；或
②涉及監測個資當事人在歐盟的行為。
個資當事人可享有的權利
GDPR其中一章節規範個資當事人可享有的權利，包括取得資料的權利（right of access）、請求改正的權利（the right to rectification）、請求刪除的權 利（the right to erasure）、限制處理範圍的權利（the right to restrict processing）、請求攜取資料的權利（the right to data portability）、拒絕提供資料的權利（the right to object），以及免於受到自動化處理的決定權利（the right not to be subject to a decision based solely on automated processing）。上開規定將賦予個資當事人更大的權利，以控制其提供給企業的個人資料，同時也加重企業的負擔，因為依照GDPR規定，當個資當事人請求行使該等權利時，企業就必須依法加以回應。
隱私保護為企業營運首要考量
任何需要遵守GDPR的企業，都必須在產品或製程開發之初，依照GDPR關於隱私保護設計（Privacy by Design）的規定設計相關政策、程序及系統。此一要求並非當然表示企業必須在隱私保護設計的系統上投入大量的專案預算，到目前為止，學界及企業所持的態度是，必須從風險控管的角度，將個人資料處理的性質、目的、情境、範圍，以及實施方式納入制度設計時的考量，才能使制度的設計更加靈活。然而，在 GDPR 正式上路前，尚無從確認此種對應方式的實效，因此企業仍應謹慎面對。
【完整內容請見《會計研究月刊》2018.4月號】
【新聞轉載】譚敦慈：吃泡麵也能安全又美味
@ 晚上9:07 0 意見
譚敦慈：吃泡麵也能安全又美味
2018-04-03 11:38康健雜誌
【譚敦慈；陳德信】
除了米飯，麵條也是現代人最常見的主食選擇，尤其料理方便又快速更是麵食的一大優勢，每到颱風天時，我總是在家裡會準備幾碗泡麵，以應不時之需。
不過，麵條百百種，看似單純的水、小麥和鹽，就能變化出形狀、口感各異的麵條，這除了仰賴麵粉筋性和水分比例的搭配之外，各種添加物更不可或缺，例如乳化劑、植物膠、保存劑、抑菌劑、色素、修飾澱粉等，可讓麵條的口感更滑、更白、更有彈性、更能久放不壞、久煮不爛或一加熱水就能泡開。
在安全性上，包裝麵條需依法標示全（部）成分，營養標示上的合法添加都是安全的。
不過，現在也常見包裝上沒有完整成分標示的散裝麵條，乾的、濕的麵條都有，消費者就很難得知麵條製作時用了哪些添加物，各地衛生局抽驗市場上的麵條，違法添加硼酸、雙氧水（也就是過氧化氫），甚至有些加苯甲酸鹽等違規事件時有所聞，因此，我比較不會在市場買麵條。
如果要選擇非包裝麵條，我有2個建議：
１／不買太白的麵條：擔心漂白成分使用超量，因此最好避免選擇太白的麵條，一般來說，麵條色澤應該自然不鮮豔，略呈灰白色較佳。
２／以紅鳳菜、菠菜菁頭共煮：先用水煮過，雖然可去除掉一些鹽分或去水醋酸，不過，如果麵條中違法添加過氧化氫，沸點高達152℃，就算用沸水烹煮，過氧化氫仍然會殘留在食物中，危害健康。
因此，在水裡加6片紅鳳菜葉或紅杏菜葉、或3個菠菜菁頭，待水滾後再入麵條，煮熟後將麵撈起、水倒掉，可去除大部分過氧化氫。
除此之外，蘋果皮也有相同效果，這是因為這些食材含有亞鐵成分，可分解食物殘留的過氧化氫成為水。
吃泡麵也能美味又安全
泡麵已經不只是忙碌一族的果腹選擇，現在更有國際網站每年評比全球美味泡麵，讓泡麵口味愈來愈講究，甚至搖身一變，成了流行代碼。
不過，不管再怎麼好吃，多數泡麵仍有高油、重鹹的健康隱憂，因此，我建議使用一定程序沖泡，才能吃得好吃又安全：
１／加熱水，讓麵體浸泡一下，這時會有一些油浮出來，在麵還不是很軟的時候，就把水倒掉。
２／再加熱水進入第二泡，同時加入調味包，但不是全加，而是剪開包裝，挑出裡面的固體部分（如乾燥肉、菜）加入泡麵，排除液體和油，如此可減少油、鹽、糖的攝取，味道也不會太重。
３／吃泡麵容易缺少營養，所以我另外會燙點青菜放進去，或加個滷蛋或白煮蛋，就能補充較為完整的養分。
記得泡麵的湯不要喝完，減少鹽分攝取，對身體的負擔也能少一點。
【全文未完，完整內容請見《康健》232期；訂康健雜誌電子版】
【公司法】債務人為公司，於執行名義發生後而有法人格消滅情事，固可謂係消滅或妨礙債權人請求之事由。但解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，此觀公司法第25條規定自明。另公司清算人於清算完結將表冊等提請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，尚須向法院聲報備查，且法院縱准予備查，亦僅為備案性質，並無實質上確定力，是否發生清算完結之效果，應視是否完成合法清算而定，若尚未完成合法清算，縱經法院為準予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，其法人人格自未消滅。
@ 凌晨2:01 0 意見
按行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，固得依行政執行法第26條準用強制執行法第14條規定，於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴；惟據此所提起之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始足當之。本件上訴人就係爭行政執行事件提起債務人異議之訴，無非以其清算完結，並經臺中地院100年6月7日函准予備查為據；亦即，其所主張消滅或妨礙被上訴人請求之事由，乃其法人格因清算終結而消滅，致被上訴人無對象可為稅捐債權之主張，並非係爭行政執行事件之執行名義成立後有何債權消滅事由。是以，原判決以有關係爭營所稅行政執行事件相關證據，推認上訴人是否經合法清算而消滅，據以為本案訴訟是否有理由之判斷基礎，並未踰越上訴人原審聲明而為裁判，要無訴外裁判之嫌。上訴人以原判決論及係爭營所稅行政執行事件，即謂原判決訴外裁判，自屬無據。
第按，債務人為公司，於執行名義發生後而有法人格消滅情事，固可謂係消滅或妨礙債權人請求之事由。但解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，此觀公司法第25條規定自明。另公司清算人於清算完結將表冊等提請股東會承認後，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，尚須向法院聲報備查，且法院縱准予備查，亦僅為備案性質，並無實質上確定力，是否發生清算完結之效果，應視是否完成合法清算而定，若尚未完成合法清算，縱經法院為準予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，其法人人格自未消滅，本院迭以92年度判字第1223號、第1611號等判決揭示此見解，司法院秘書長80年2月12日秘台廳一字第1191號函及84年3月22日秘台廳民三字第04686號函、財政部72年12月20日台財關第28846號函及79年10月27日台財稅第790321383號函等就法人人格是否因清算消滅之函釋意旨，亦無違於此旨者。職是，原審並未遽以採認臺中地院100年6月7日函所示，而就上訴人是否合法清算完結為實質審查，自行認定上訴人是否法人格消滅，以致生消滅或妨礙債權人請求之事由，合於前揭法律意旨，並無上訴人所指未依行政訴訟法第133條至第135條所示證據法則判斷事實，或者未依上開函釋而為法律適用之情狀。
【公司法】工商：觀念平台－期待「有牙齒的老虎」─談獨立董事的選任、權限與責任
2018年4月3日 星期二 @ 凌晨3:16 0 意見
2018年04月03日 04:10 工商時報 孫德至創拓國際法律事務所主持律師
隨著永豐金案等重大矚目案件，社會上對於獨立董事的角色與責任逐漸關注。獨立董事本為改善監察人對公司監督功能不彰所引進的制度，但實施多年以來，社會上對獨立董事制度的評價卻不僅未如預期，反而多認為獨立董事乃大老闆找來雨露均霑的外部友人，點綴功能大於實質。
對此困境，主管機關則陸續採取了包括獨立董事不得兼職超過3家、連任超過三屆時公司應說明理由等措施，冀望藉此強化獨立董事的監督功能。然而，細部的調整，恐怕無助於結構性的困境。
就現狀而言，獨立董事制度功能不彰，大致有三大問題：第一，獨立董事選任過程需依附大股東支持，難以對同為大股東掌控的經營階層監督制衡。第二，獨立董事欠缺獨立預算、編制與人員，事實上難以深入公司營運監督。第三，基於獨立董事功能有限的事實，司法實務上多半對獨立董事的責任輕輕放下，惡性循環之下，更弱化獨立董事的監督功能。
目前獨立董事方式與一般董事相同，同時選舉且採取「累積投票制」（公司法第198條）。雖然此已屬對小股東較為有利的選舉制度，但整體而言，其選任過程仍深受大股東（或主要股東群）所掌控，甚且是大股東對經營階層布局的主要環節。在這樣的現實下，獨立董事如何對同為大股東的董事長或其他董事階層監督制衡？衡情論理都殊難想像。
已有論者提及，獨立董事與其他董事的選任方式應予切割處理，應以特殊權重的加減計算，平衡大股東對獨立董事的決定權限（例如，即有論者曾建議大股東超過3％以上的股權不計入獨立董事選舉股數。也有論者建議獨立董事應由一定持股比例以上的小股東「一人一票」方式選任而出）；或以任期交錯的方式，讓股權結構有變動的公司，可以擴大保留與經營階層不同調的獨立董事，都是值得思考的選任改革方式。
其次，在公司治理的位階上，由獨立董事組成的審計委員會，仍在董事會位階之下。雖然審計委員會對財務、會計或稽核主管有任免權，但仍需經董事會決議，遑論即便審計委員會不同意時，還可透過董事會特別決議反制（證券交易法第14-5條），大幅弱化審計委員會的功能。
審計委員會固然可以如同監察人一般委託專業律師或會計師，調查公司業務與財務狀況（證券交易法第14-4條準用公司法第218條）；但此項權限過去賦予監察人已久，罕見監察人委請外部專業人士調查經營階層之前例。難以期待換個招牌改名為獨立董事之後，就突然勇於任事。說到底，期待赤手空拳的獨立董事可以揭發公司弊案，委實緣木求魚。
目前「上市上櫃公司治理實務守則」雖規範：「上市上櫃公司應明定獨立董事之職責範疇及賦予行使職權之有關人力物力」，但性質上僅屬於指導建議性質。許多屬於公司治理前段班的金融機構，其自行制定的公司治理實務守則也僅重覆抄寫相同的字句，但罕見有獨立編製、預算與人員的獨立董事。在目前公司人員與預算大權仍掌握於董事會的現實下，法規上是否應強制上市櫃公司編列一定比例之預算下限，並搭配英國公司秘書制度以供審計委員會運作，應可考慮。
最後，獨立董事應承擔更多的法律責任。在現狀下，獨立董事不得不依附大股東的支持才可順利當選，且欠缺適當資源執行其監督職務，也因此在實務上，當公司有重大舞弊案件而論及獨立董事是否善盡監督責任時，司法機關對獨立董事也大多以「不知情」為由輕輕放下，罕見追究獨立董事是否怠忽職務的民事與刑事責任。
部分獨立董事固然未採取積極作為參與公司舞弊事件，但制度上設置獨立董事的目的，就在於令其積極任事而消除公司舞弊的風險。許多獨立董事雙手一攤的無辜與不知情，其實也應對其「不作為」而追究法律責任。在獨立董事的監督權限應予強化的同時，法制上也應明確制定獨立董事的積極監督之作為義務，司法實務上也應該嚴肅看待獨立董事的不作為責任。
(工商時報)
【公司法】按董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件。而所謂代表意旨之載明、表明，明示、默示皆無不可，有代表法人為意思表示權限之自然人，其所為意思表示係代表法人所為，抑或係為個人而為意思表示，於法律行為之當事人間有爭執時，須依意思表示解釋之原則，探求當事人真意。又按意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足或差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。
2018年4月1日 星期日 @ 晚上9:29 0 意見
按董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件（最高法院63年台上字第356號判例意旨參照）。而所謂代表意旨之載明、表明，明示、默示皆無不可，有代表法人為意思表示權限之自然人，其所為意思表示係代表法人所為，抑或係為個人而為意思表示，於法律行為之當事人間有爭執時，須依意思表示解釋之原則，探求當事人真意。又按意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足或差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第793號
按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。又按董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件（最高法院63年台上字第356號判例），申言之，有權代表或代理公司之人與第三人訂立契約時，只須表明代表或代理公司之意旨而為，即生效力，並不以加蓋公司之印章為必要（最高法院87年度台上字第801號裁判參照）。另按隱名代理之成立，係代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力（最高法院92年度台上字第1064號、103年度台上字第781號裁判要旨參照）。
代表與代理之制度，其法律性質及效果均不同，代表在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；代理人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為。（最高法院86年度台上字第1782號判決參照）
【新聞時事】廉航退票全額沒收不合理 法官判香草航空退費1/4
@ 上午10:33 0 意見
出版時間：2018/04/01 20:24
(更新：案情)
蘇姓男子去年4月要從日本回台灣，事前上網花台幣9114元買一張香草航空「原味香草」單程機票，出發前2周他因故取消機票，卻發現香草航空一毛錢都不能退，打官司要求香草航空台灣總代理萬鈞旅行社全額退款。法官認為廉價機票的退票規定嚴格是合理的，但香草收取全額票款當作違約金太高，且票款包括行李託運及服務費用，實際上蘇男沒有託運行李也沒被服務到，這兩項費用約佔票款1/4，審酌後判香草須退還2914元給蘇男。
蘇男提告指稱，他在訂機票時並未被告知機票取消不能退費，當時他誤認要先取消原定航班後，才能變更航班，若他知道退票無法退費，何必多此一舉去取消機票，況且他有加購行李託運費用，這部分香草也不退費，並不合理。
香草台灣總代理萬均旅行社主張，香草航空網站的「票價類型」頁面長期刊載「繽紛香草」、「原味香草」和「心動香草」3種票種相關規定，「原味香草」和「心動香草」這2種一旦訂票，就不可請求退票和退款，蘇男在購票時應該清楚。
此外，萬鈞指出，香草航空網站的「行程管理」輸入訂單資料登入後，有「更改訂位與追加服務」與「取消」不同選項，實難想像蘇男誤認取消航班後才可變更航班時間，而且消費者選擇取消時，步驟中會陸續要求點選「同意」或「下一步」，前後會4度提醒「不可退款」或退款金額為「0元」。
法官認為蘇男在退票時，應該知道香草規定不能退款，但違約金如果過高，法院可以酌減，法官認為，香草航空等廉價航空公司，藉由壓低各類營運成本，提供優惠的低廉機票價格，因此退票限制較一般機票嚴格，是合理的，但「原味香草」的票價包含行李託運及服務費用，蘇男並未實際使用這兩項，依據票價結構，這兩項約佔1/4，因此判香草須退2914元給蘇男。可上訴。
記者聯繫不上蘇男，不知其回應；香草航空對於此不作任何評論，尊重法院的判決。（丁牧群、李姿慧/台北報導）
出版時間：15：13
更新時間：20：24
取消廉航機票沒用到行李託運 這部分退還
發稿時間：2018/04/01 17:53最新更新：2018/04/01 17:53
（中央社記者王揚宇台北1日電）蘇男買香草航空機票，但在出發前兩週取消；香草航空不退錢，蘇男提告；北院認為蘇男的機票費用包含行李託運等，這部分沒用到，因而在去年12月底判旅行社賠償蘇男新台幣2914元。
台北地方法院判決書指出，蘇男主張，他在106年1月12日透過第三方網路平台，訂購香草航空股份有限公司去年4月2日日本到台灣的機票。
蘇男指出，因私人因素，他去年3月20日在香草航空官網取消機票，卻未獲得任何退費；機票是透過第三方平台訂購，在訂購時並未說明機票不能取消，倘若消費者知道無法退費，當然不會取消，再加上這筆費用中含有加購行李託運等費用，不能退費並不合理。
香草航空台灣總代理萬鈞旅行社股份有限公司則主張，蘇男透過第三方平台購買機票，平台支付日幣3萬3040元（按當時匯率，換算新台幣為9114元）給香草航空；香草航空的票價類型分為「繽紛香草」、「原味香草」和「心動香草」，「原味香草」和「心動香草」這兩種一經訂購，就不可請求退票和退款。
萬鈞旅行社指出，蘇男在購票時應知悉所購買的票種為「原味香草」，無法辦理退款；香草航空網站「行程管理」相關操作，選單明確區別「更改訂位與追加服務」與「取消」功能，很難想像使用者會誤認取消航班後，可以變更航班時間。而在選擇取消後，網頁上也有多次提醒退款金額為0元，或者是不可退款。
法官認為，蘇男訂購機票時應已比價過，並了解相關服務內容，況且蘇在香草航空網站進行取消動作時，網頁有顯示相關退票說明，原告自難謂為不知。
法官考量，香草航空等廉價航空公司，藉由壓低各類營運成本，提供優惠的低廉機票價格，因此退票限制相較一般機票為嚴格，尚屬合理；不過蘇男的票價中，包含行李託運及服務費用，蘇實際上並未用到，航空公司可節省此部分營運成本，因此旅行社要退還這部分的金額（2914元）。全案可上訴。（編輯：張銘坤）1070401
【新聞時事】LINE訊息刪光能滅證？南檢數位採證室還原
2018年3月20日 星期二 @ 凌晨2:41 0 意見
LINE訊息刪光能滅證？南檢數位採證室還原
2018-03-20 16:46聯合報 記者曹馥年╱即時報導
通訊軟體近年成為有心人士的犯罪工具，歹徒犯案後隨即刪光訊息滅證，檢警雖有還原方法，但證物在機關間往返耗日費時，延宕辦案進度。台南地檢署「數位採證室」今天揭幕，往後台南、嘉義、橋頭地檢署偵辦案件，若有行動裝置、電腦設備數位採證的必要，可直接由南檢專責人員進行數位採證，縮短偵辦時間，也更加保密。
行政院補助檢察機關購置鑑識行動裝置的數位採證設備及軟體，於高檢署以及台北、新北、桃園、新竹、台中、彰化、台南、高雄、花蓮地檢署陸續成立數位採證中心。南檢數位採證室今天上午揭牌，法務部常務次長張斗輝、台灣高等法院檢察署檢察長王添盛、台南高等法院台南分院檢察署檢察長謝榮盛、台南地檢署檢察長張文政共同主持揭牌典禮。
南檢指出，LINE、 Wechat、 Facetime等，已成為有心人士的犯罪工具，傳統的鑑識及偵查方法，已經不足以對抗現今的科技犯罪。以往有相關採證與鑑識需求，往往會將證物送到刑事局等司法警察機關的相關科技偵查單位，但因為相關案件的鑑識量非常龐大，一來一往甚至耗時2個月。數位採證中心成立，有助加速辦案效率。
南檢指出，許多毒品交易透過通訊軟體聯繫，毒販成交後就把訊息紀錄刪除，由於通訊軟體無法像電話一樣監聽，增加辦案困難。但隨著鑑識技術進步，現在只要查扣相關證物，就有機會循通訊裝置內留下的線索復原訊息，提高定罪率。另外，以往要釐清嫌犯的通訊網絡，得以人工方式一筆筆整理嫌犯的通訊資料，現在有軟體協助，可更直接、迅速且全面地製作出嫌犯的通訊網，節省不少時間。
南檢表示，南檢數位採證中心將負責台南、嘉義、橋頭地檢署的數位採證作業，由緝毒專組主任檢察官許嘉龍、檢察官林朝文、洪欣昇負責統籌規劃，未來並將陸續擴充先進設備，藉以蒐集各項行動裝置裡的數位證據。南檢已指派2位檢察事務官完成專精訓練，取得認證資格，專責採證、分析、比對各項數位證據。
南檢表示，數位採證中心的近期目標，是將擷取出來的數位證據與毒品資料庫整合，進行大數據的關聯分析，擴大販毒網絡的查緝，向上追溯毒品來源。另詐欺、賄選等案件，亦可藉由數位採證，深入追查詐騙集團犯罪組織網絡，或從數位證據獲得更多的通訊內容，增加破案契機。
【食品法】並非一有違反102年6月19日修正公布前食品衛生管理法第11條第1項第3款、第9款，或103年2月5日修正公布前食品衛生管理法第15條第1項等規定之行為，即當然可成立此罪，而以產生危害人體健康之具體危險為必要構成要件。其中所謂具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，須行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之；故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。
2018年3月18日 星期日 @ 凌晨4:45 0 意見
民國102年6月19日修正公布前之食品衛生管理法（即102年6月19日前當時有效之食品衛生管理法）第11條第1項第3款、第9款規定，食品或食品添加物為有毒或含有害人體健康之物質或異物，或從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；復於該法第34條第1項規定：有違反上開規定之行為（即有該法第31條、第33條之行為），「致危害人體健康」者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000萬元以下罰金。又102年6月19日修正公布之食品衛生管理法（即103年2月5日修正公布為食品安全衛生管理法前之食品衛生管理法）則將上開禁止規範改列並增訂為第15條第1項第3款、第9款及第10款，規定：食品或食品添加物為有毒或含有害人體健康之物質或異物，或從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康，或添加未經中央主管機關許可之添加物者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；並於該法第49條第2項規定：有違反上開規定之行為（即有該法第44條之行為），「致危害人體健康」者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000萬元以下罰金。故無論102年6月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第1項，或該次修正公布後、103年2月5日修正公布前之食品衛生管理法第49條第2項規範之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，均以「致危害人體健康」為構成要件，即均採具體危險犯（一般具體危險犯之法律文字結構多為「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）之立法方式。
申言之，並非一有違反102年6月19日修正公布前食品衛生管理法第11條第1項第3款、第9款，或103年2月5日修正公布前食品衛生管理法第15條第1項等規定之行為，即當然可成立此罪，而以產生危害人體健康之具體危險為必要構成要件。其中所謂具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，須行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之；故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。就前揭102年6月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第1項，或103年2月5日修正公布前之食品衛生管理法第49條第2項規定而言，此具體危險，應指客觀上造成危害人體健康之狀態，不以實際上已造成人體罹病、死亡等健康受損之實害為必要，而僅須有發生實害之蓋然性為已足；且應就個別案情及證據資料，依社會一般之觀念，客觀判定此等具體危險之存否。
雖103年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條立法理由有說明：「按原條文第1項為抽象危險犯，第2項為實害犯，司法實務上雖常已證明犯罪行為人有違反第44條至第48條之1義務之行為，卻往往難以證明有致危害人體健康之結果，致重大食安事件，難以課予犯罪行為人第2項之罪責，爰在抽象危險犯與實害犯間，於原條文第2項前段增訂具體危險犯之處罰類型，即犯罪行為人有第44條至第48條之1情節重大足以危害人體健康之虞者…，至同條項後段則為實害犯，需以有實害發生始成立犯罪，刑度亦較第1項之抽象危險犯及第2項前段之具體危險犯為重。」等語。姑不論所謂立法理由說明並不具法效力，對法院解釋、適用法律並無拘束力，法院應本於權責，在個案中妥適正確詮釋法律及涵攝犯罪事實，且依103年12月10日修正公布前之食品安全衛生管理法第49條第1至3項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科8百萬元以下罰金。」「有第44條至前條行為，致危害人體健康者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千萬元以下罰金。」「犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科2千元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」其條文第1項至第3項顯分別係採「抽象危險犯」、「具體危險犯」、「結果犯（實害犯）」之立法模式，是前開修法說明認103年12月10日修正公布前之食品安全衛生管理法第49條第2項原為實害犯云云，容有誤植。
至本院105年度第18次刑事庭會議引用前開立法理由之說明，只是針對現行食品安全衛生管理法第15條第1項第7款、第10款規定，認祗要在食品中攙撝或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，成立同法第49條第1項之罪，法院無庸就危險為實質判斷作成決定，並未認定102年6月19日修正公布前之食品衛生管理法第34條第1項，或103年2月5日修正公布前之食品衛生管理法第49條第2項所謂之「致危害人體健康」者，係屬實害犯或結果犯，不可不辨。
【著作權法】按著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用。又公司法第25條規定，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。同法第26條規定，前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。準此，公司經解散後，於清算範圍內視為猶尚存續，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而有所變更。
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按著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用。又公司法第25條規定，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。同法第26條規定，前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。準此，公司經解散後，於清算範圍內視為猶尚存續，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而有所變更。
查系爭授權歌曲已由林、熊二人直接專屬授權予歡樂公司，授權期間自89年12月8日起至林、熊二人死亡後50年止；歡樂公司於103年8月6日為解散登記；林、熊二人於100年6月10日，將附表歌曲（含系爭授權歌曲及其他12首歌曲）專屬授權予上訴人使用；被上訴人未就該其他12首歌曲對外收取授權費，俱為原判決認定之事實。林、熊二人既已將系爭授權歌曲專屬授權予歡樂公司，即不得再授權予上訴人，上訴人就此部分，未取得合法授權，自無從行使林、熊二人之著作財產權，此不因歡樂公司嗣後解散而有不同。至其他12首歌曲部分，雖已由上訴人取得專屬授權，惟原判決既認定被上訴人並無利用該等歌曲之事實，上訴人就該部分請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，但結果並無二致，仍應予維持。
【行政法】106 年／地方特考／三等法制／／申論題
2018年3月11日 星期日 @ 上午9:42 0 意見
甲為經濟部所屬公司組織型態之獨資經營事業乙之勞工，自民國77年9月16日起受僱於乙，退休生效日期為104年11月30日，工作年資計27年2月14日，即42.5個基數。甲獲核准退休前六個月之月平均工資為新臺幣（下同）85,000元，其遂主張乙應給付3,612,500元退休金。惟乙則將甲前於65年1月3日至76年6月30日任職於另一國營事業已領23個基數之資遣費合併計算，僅給付甲22個基數之退休金1,870,000元。經甲向丙市政府勞工局申訴，該局以乙違反作為保障勞動條件最低標準準據法之勞動基準法第55條退休金給與基數應於不同事業單位而分別計算規定，依同法第78條第1項、第80條之1規定，對乙作成A函，處50萬元罰鍰，並公布名稱。請附理由回答下列問題：
一、乙主張其作為經濟部獨資經營之事業，計算退休金應依國營事業管理法及相關行政法規、行政院、經濟部函釋辦理。根據國營事業管理法第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」行政院及經濟部復明確函釋：「公營事業機構各類人員已依相關法令支領退離給與者再任公營事業機構人員，不論再任公務員兼具勞工身分或純勞工以及其原所適用之退休制度為何，其重行退休時所適用退休法令規定（如適用或參照勞動基準法），已訂有退休給與最高標準上限者，其重行退休之退休給與仍應併計曾支領之退休或資遣給與，受最高給與標準上限之限制。」是以，縱使其據此所採行之基數併計制與勞動基準法第55條及第57條規定之分別計算制不符，但屬依法令之行為，自不應受處罰。乙之主張有無理由？（25分）
二、乙復主張，退萬步言，縱使系爭事件在法制上確實應依勞動基準法規定計算退休金，然因其為經濟部獨資經營之事業，基於行政一體，應受經濟部及其上級機關之指揮監督。於發放員工退休金事件上，負有遵循國營事業管理法及相關行政法規、行政院、經濟部函釋之服從義務，並無自行片面決定排除適用，逕以勞動基準法作為計算退休金準據法之可能。故而，在法制上實欠缺遵守勞動基準法第55條及第57條所課予行政法上義務之期待可能性。A函未認知到其無可歸責性，而仍處罰，自有違誤。乙之主張有無理由？（15分）
三、若乙不服A函，其得尋求如何之法律救濟途徑？又若A函於乙提起法律救濟前已執行完畢，乙所得行使之法律救濟途徑及主張有無不同？（10分）
參考法條勞動基準法第1條：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」勞動基準法第55條第1項：「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」勞動基準法第57條：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」勞動基準法第78條第1項：「未依第十七條、第五十五條規定之標準或期限給付者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並限期令其給付，屆期未給付者，應按次處罰。」勞動基準法第80條之1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
【公司法】記名股票之受讓人雖得經出讓人之授權而自行於股票記載其姓名或名稱，以完成記名股票轉讓之生效要件，惟受讓人在未依授權記載完成前，該記名股票仍不生轉讓效力。
@ 上午9:26 0 意見
最高法院106年度台上字第1158號民事判決
按修正前公司法第164條原規定「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之」，未明定無記名股票之轉讓方式，亦未規定記名股票須以完全背書方式轉讓。嗣該條文於90年11月12日修正為「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」，增訂規範無記名股票之轉讓方式，並就記名股票明定應以完全背書方式轉讓。揆其立法理由「將記名股票之轉讓方式予以明定，並增訂規範無記名股票之轉讓以交付為之，以資周延。」等語，該修正後之規定係明定記名股票之轉讓方式，當即排除以空白或略式背書轉讓記名股票之方式。記名股票之受讓人雖得經出讓人之授權而自行於股票記載其姓名或名稱，以完成記名股票轉讓之生效要件，惟受讓人在未依授權記載完成前，該記名股票仍不生轉讓效力。
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